Da inadmissibilidade de recurso adesivo quando da rejeição ou desistência de recurso voluntário

Da inadmissibilidade de recurso adesivo quando da rejeição ou desistência de recurso voluntário
Elaborado em 12.2009.

Marcelo Augusto Lins de Souza

Procurador da Fazenda Nacional


Sumário. 1. Introdução. 2. O Recurso adesivo e sua finalidade. 3. O atual entendimento do STJ acerca da matéria. 4. Conclusão


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1. Introdução

O Superior Tribunal de Justiça – STJ tem admitido, recentemente, a interposição de recurso adesivo quando da rejeição do recurso autônomo, ao fundamento sintético de que o seu cabimento deve-se cingir exclusivamente aos requisitos objetivos constantes no art. 500 do CPC (REsp 1076522, DJE 12/12/2008).

Contudo, consoante será exposto ao longo deste trabalho, essa orientação não resiste a uma análise mais aprofundada do tema, encontrando ampla resistência no âmbito doutrinário.


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2. O recurso adesivo e sua finalidade

O recurso adesivo consiste na viabilidade da parte apresentar, no prazo de contra-razões, recurso de apelação, embargos infringentes, recurso especial ou extraordinário na sua forma adesiva em função da interposição de recurso pela parte contrária em casos de sucumbência recíproca.

Assim, diante da sucumbência recíproca e acreditando, na hipótese, na ausência de sua interposição de recurso pela parte contrária, poderá a parte, conformando-se com o teor da decisão proferida, deixar de apresentar o seu recurso, de modo a obter mais rapidamente o trânsito em julgado da sentença e a satisfação do direito judicialmente reconhecido.

Havendo, contudo, interposição de recurso pela parte adversa, o objetivo então existente, rápida obtenção do trânsito em julgado da sentença, não mais subsistirá, uma vez que haveria o prolongamento do feito, com a remessa do processo à superior instância, independente da vontade inicial da parte até então inerte, razão pela qual o Código de 1973 previu o instituto do recurso adesivo, facultando, deste modo, a interposição de recurso pela parte que até havia se conformado com o julgado.

O instituto encontra-se disciplinado no art. 500 do CPC, cujo teor dispõe:

Art. 500. Cada parte interporá o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigências legais. Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposições seguintes:

I - será interposto perante a autoridade competente para admitir o recurso principal, no prazo de que a parte dispõe para responder;

II - será admissível na apelação, nos embargos infringentes, no recurso extraordinário e no recurso especial;

III - não será conhecido, se houver desistência do recurso principal, ou se for ele declarado inadmissível ou deserto.

Parágrafo único. Ao recurso adesivo se aplicam as mesmas regras do recurso independente, quanto às condições de admissibilidade, preparo e julgamento no tribunal superior.

Percebe-se, pois, a existência de 03 (três) requisitos bem definidos para interposição do recurso adesivo, quais sejam: a) existência de sucumbência recíproca; b) conformidade inicial com a decisão impugnada; e c) interposição de recurso pela parte contrária.


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3. O atual entendimento do STJ acerca da matéria

O Superior Tribunal de Justiça, revendo posição anteriormente adotada e na contramão do entendimento doutrinário, vem decidindo recentemente pela admissibilidade do recurso adesivo mesmo quando da inadmissibilidade do recurso voluntário, consoante se extraí dos seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO DA RECORRENTE INTEMPESTIVO. APELAÇÃO DA FAZENDA. RECURSO ADESIVO DA ORA RECORRENTE. POSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ART. 500 DO CPC. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CONSTATADA. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. No caso dos autos, a apelação interposta pela Fazenda Nacional versou sobre a não-condenação da embargante em honorários advocatícios, visto que a sentença não fixou essa verba porque já inclusa na CDA. Por sua vez, a Companhia ora recorrente apresentou recurso adesivo, mas o Tribunal, embora conhecendo e negando provimento à apelação da Fazenda, negou provimento ao adesivo da empresa sob os fundamentos de: a) inexistir sucumbência recíproca; b) tendo sido interposta a apelação da embargante fora do prazo, não poderia ter sido manejado o adesivo. 2. A alegação de violação a dispositivos constitucionais não pode ser examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 3. A Segunda Turma desta Corte, quando do julgamento do Resp 864.579/SP, publicado no DJ de 29.05.2007, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, concluiu pela possibilidade de interposição de apelação adesiva mesmo que patente a manobra de contornar a eventual perda de prazo para a interposição de apelação autônoma, desde que atendidos os requisitos estabelecidos no art. 500 do CPC. 4. Para que seja admissível o recurso adesivo é preciso que tenha havido sucumbência recíproca, ou seja, sejam vencidos parcialmente autor e réu, como se verifica no caso concreto, em que tanto a Fazenda (foi sucumbente quanto à condenação na verba honorária) quanto a empresa irresignaram-se contra a sentença que não lhes foi favorável. Ademais, verifica-se que o Tribunal a quo conheceu da apelação da Fazenda, mas negou-lhe provimento, preenchendo o requisito de subordinação do adesivo à sorte de admissibilidade do recurso principal. 5. Manifesto o interesse recursal da empresa ao apresentar a apelação adesiva, a mesma deve ser conhecida, devendo ser reformado o acórdão a quo nesse ponto, determinando-se o retorno dos autos à Corte de origem para que prossiga a sua análise de mérito. 6. Recurso especial provido.

(STJ, REsp 1076522, rel . Mauro Campbell Marques, DJE 12/12/2008)

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO ADESIVO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 500 DO CPC – CABIMENTO – PERDA DE PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO AUTÔNOMO: IRRELEVÂNCIA.

1. O art. 500 do CPC estabelece os requisitos objetivos que ensejam a interposição de recurso adesivo.

2. Conquanto fique patente a manobra da recorrente para contornar a perda de prazo para interposição de recurso de apelação autônomo, preenchidos os requisitos legais do art. 500 do CPC, não pode o Tribunal deixar de analisar o recurso adesivo.

3. Antigo precedente da Quarta Turma desta Corte que não se coaduna com o dispositivo legal violado (REsp 9.806/SP).

4. Recurso especial provido.

(STJ, REsp 864579 / SP, DJ 29/05/2007 p. 276, Min. Eliana Calmon)

Com o devido respeito ao entendimento firmado pelo STJ, não me parece merecer acolhida a orientação exposta, na medida em que afronta a finalidade do instituto do recurso adesivo, de viabilizar uma solução mais rápida do litígio, além de ignorar a orientação da doutrina dominante e privilegiar manobras processuais da parte que teve o seu recurso autônomo inadmitido por um motivo qualquer.

Neste sentido leciona o professor Leonardo Cunha, em sua obra "A Fazenda Pública em Juízo", 7ª edição, editora Dialética, 2009, pág. 60:

Essa é a razão que justifica a criação do recurso adesivo. Somente se afigura cabível quando houver (a) a sucumbência recíproca e (b) conformidade inicial com a decisão. Em outras palavras, o cabimento do recurso adesivo depende não somente da sucumbência recíproca, mas da ausência de interposição de recurso no prazo inicial, com a intenção (presumida em lei) de se obter logo o trânsito em julgado.

De igual forma ministra Marcus Vinícius Rios Gonçalves, em "Novo Curso de Direito Processual Civil, 5ª edição, volume 2, editora Saraiva, 2009, pág. 60:

Aquele que já recorreu de forma autônoma exauriu sua faculdade, e não pode recorrer novamente sob a forma adesiva caso, por alguma razão, o principal não tenha ido adiante. Se houve desistência deste ou aquele não foi recebido, não se pode recorrer adesivamente. A parte que tenha renunciado ao direito de recorrer não poderá fazê-lo sob a forma autônoma ou adesiva.

Esclarecedora, também, se mostra a lição colacionada no voto do Ministro Sávio de Figueiredo, no REsp. 9.806-SP, DJU 30/3/92, cujo teor transcrevo em sua integralidade:

As partes apelaram da r. sentença, não tendo sido recebida a apelação da ré, dada a sua intempestividade.

Publicada a decisão indeferitória em 19.12.89, a ré renovou, em 21.12.89, em idênticos termos (cópia integral), o recurso interposto intempestivamente, rotulando-o desta vez como recurso adesivo.

Procura a admissão do mesmo.

Não tem procedência o seu inconformismo.

Contempla a lei a hipótese do recurso adesivo em ocorrendo recíproca sucumbência na relação jurídica processual.

Tal possibilidade visa desestimular a interposição de recursos.

Barbosa Moreira, em seus "Comentários", Forense, V, nº 170, explicita:

"O Código de 1973 introduziu nessa disciplina oportuna inovação. A regra continuou a ser, naturalmente a de que cada litigante. na hipótese de terem ambos interesse em recorrer, cabe interpor o seu recurso, com autonomia, "no prazo e observada as exigências legais". Entretanto, a parte que estiver inclinada a conformar-se com o julgamento, mas apenas sob a condição de que também o adversário se abstenha de recorrer, pode aguardar sem sobressalto o decurso do prazo comum: sobrevindo o termo final sem que a outra parte impugne a decisão, esta passa em julgado e torna-se imune a qualquer modificação, se, ao contrário, a outra patê interpuser recurso, e o processo tiver que subir, por isso, ao grau superior de jurisdição, abre-se ao litigante que de início se conservara inerte, e a despeito de já esgotado aquele prazo, a possibilidade de tentar obter do órgão ad quem pronunciamento que melhore a sua própria situação. Assim se evita a interposição precipitada do recurso pelo "vencido" em parte, graças à certeza, que se lhe proporciona, de que terá, caso queira, nova oportunidade de impugnar a decisão no que lhe interessa".

E acrescenta o exímio jurista:

"Ambas as partes, em suma, vêem-se no fundo incentivadas a abster-se de impugnar a decisão. Cada qual sabe que não precisa fazê-lo desde logo, porque terá tempo para pensar duas vezes. E mais: sabe que, recorrendo incontinenti, talvez provoque uma reação de um adversário em rincípio disposto a conservar-se inerte. O mecanismo adotado não constitui, portanto – como à primeira vista poderia parecer -, um expediente de facilitação do recurso. Bem ao contrário: visa a diminuir o número de impugnações, atuando como contra-estímulo pela dupla forma acima descrita".

Em estudo doutrinário intitulado "Observações sobre o recurso adesivo" (RBDP 25/13), o em. Ministro Athos Gusmão Carneiro, após assinalar que

"a cumulação de apelações, a principal com finalidade adesiva, contraria o pressuposto finalístico do recurso subordinado, que é, no dizer expressivo de BARBOSA MOREIRA, o recurso "contraposto ao da parte adversa, por aquela que se dispunha a não impugnar a decisão, e só veio a impugná-la porque o fizer o outro litigante", cita a ementa da apelação 11.167, TARGS, que bem focaliza a questão, verbis:

"um dos pressupostos do recurso adesivo é não ter o litigante recorrido na via principal; o recurso adesivo apenas socorre àquele que estaria disposto a conformar-se com a sentença, se seu adversário observasse idêntico comportamento processual. O recurso adesivo não se destina a ditar um recurso principal, mas a contrapor-se ao recurso principal da outra parte".

E conclui S. Exª, com a segurança e maestria habituais, como se escrevendo para o caso vertente:

"Se o sucumbente interpõe efetivamente o recurso principal, e este apresenta-se intempestivo, entendemos incabível reiterar pela via do recurso adesivo a mesma desconformidade já manifestada serodiamente. Admiti-lo constituirá desvirtuamento das próprias finalidade do recurso adesivo."

Esposando esse mesmo entendimento, assim decidiu esta Turma, no Resp 6488-SP, DJ de 11/11/91, de que fui relator:

"Processo Civil. Recurso adesivo. Sucumbência recíproca como pressuposto. Duplicidade da via recursal. Recurso não conhecido.

I – se inocorre sucumbência recíproca entre as partes, carece o recurso adesivo do seu pressuposto mais característico.

II – dentro da teleologia que inspirou a adoção do recurso adesivo, nõ se deve prestigiar o procedimento da parte que, tendo interposto serodiamente a apelação independente, posteriormente reproduz essa impugnação na via adesiva".

Convém, por fim, transcrever o entendimento do em. Desembargador Yussef Said Cahali, contido no voto condutor do v. aresto recorrido, que, ao enfrentar a questão no julgamento da apelação nº 266.670, de 12.3.80, não conheceu do adesivo porque:

"o requisito primordial para o cabimento do recurso adesivo é o conformismo condicional, conformismo na medida em que o sucumbente parcial aceita a sentença na parte que lhe foi lesiva, e condicional porque esta concordância se sujeita à aceitação, também, daquela mesma sentença pela parte contrária. Ora, no caso, antecedendo à formulação do recurso adesivo, a autora já não se conformara com a r. decisão de primeiro grau, tanto que apresentou a sua apelação de fls. intempestiva, é verdade, intempestividade reconhecida pelo Magistrado com aceitação da apelante, mas demonstrando, indubitavelmente, a inexistência de seu conformismo. De resto, o expediente utilizado pela autora, objetiva, em realidade, burlar o espírito da lei processual, na medida em que repete, em todos os seus termos, a apelação intempestiva, buscando a sua admissibilidade agora, sob a forma de recurso adesivo".

Pelo exposto não conheço do recurso".

Em outro precedente, um pouco mais recente, nos autos do REsp 179586, relatoria do Ministro Francisco Peçanha Martins, a ementa restou assim consignada:

PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ADESIVO - ADITAMENTO DA APELAÇÃO INTERPOSTA - INADMISSIBILIDADE.

Tendo em vista o propósito do recurso adesivo e o princípio da consumação, a parte que, no prazo legal, apresentou recurso autônomo não pode recorrer adesivamente.

Recurso não conhecido.

(STJ, REsp 179586, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 18/12/2000, pág. 175)

Inviável, pois, a interposição de recuso adesivo quando da rejeição do recurso voluntário, sob pena de burla a legislação processual vigente.


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4. Conclusão

Deste modo, não obstante o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria, inadmissível se mostra a interposição de recurso na forma adesiva quando de eventual inadmissibilidade do recurso principal, uma vez que a faculdade de sua interposição se exauriu com a apresentação do principal.

Fonte: Jus Navigandi

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Câmara Municipal de Diamante d'OesteCargo: AdvogadoVagas: 01Salário: R$ 1.433,60Informações: As inscrições serão realizadas, através do site http://www.mandatoconsultoria.com.br/, até o dia 18 de dezembro de 2009. Site: http://www.mandatoconsultoria.com.br/
Câmara Municipal de Mangueirinha - Estado do ParanáCargo: Procurador LegislativoVagas: 01Salário: R$ 2.000,00Informações: As inscrições poderão ser realizadas de 07 de dezembro até 17 de janeiro de 2010, através do site www.persistens.net.br/concursos/cmmangueirinha.Site: http://www.persistens.net.br/concursos/cmmangueirinha
Prefeitura Municipal de Sertanópolis-PRCargo: AdvogadoVagas: 01Salário: R$ Não constaInformações: As inscrições serão realizadas até o dia 16 de dezembro de 2009, através do site http://www.exatuspr.com.br/.Site: http://www.exatuspr.com.br/
SERCOMTEL S.A. - TelecomunicaçõesCargo: AdvogadoVagas: 0Salário: R$ Não constaInformações: As inscrições poderão ser realizadas até o dia 17 de dezembro de 2009, somente via Internet, através do site http://www.cops.uel.br/ e http://www.sercomtelfixa.com.br/. OBS.: As vagas são destinadas a Cadastro de Reserva.Site: http://www.sercomtelfixa.com.br/
Fundação Hospital CentenárioCargo: Procurador JurídicoVagas: 01Salário: R$ Nao constaInformações: As inscrições poderão ser efetuadas pelo candidato, pela Internet através do site http://www.fundatec.com.br/, até o dia 15 de dezembro de 2009. Site: http://www.hospitalcentenario.com.br/
Prefeitura Municipal de JoinvilleCargo: DireitoVagas: 08Salário: R$ Nao constaInformações: As Inscrições poderão ser efetuadas até o dia 18 de dezembro de 2009, através do site http://www.sociesc.org.br/.Site: http://www.joinville.sc.gov.br/
Tribunal Regional Eleitoral de AlagoasCargo: Analista Judiciário - Área JudiciáriaVagas: 01Salário: R$ Não constaInformações: As inscrições para o Concurso serão realizadas exclusivamente no site http://www.concursosfcc.org.br/, até o dia 16 de dezembro de 2009.Site: http://www.tre-al.gov.br/

Notícias

Informações prestadas via internet têm natureza meramente informativa e não possuem caráter oficial


04/12/2009 - 10:38 Fonte: STJ
As informações prestadas via internet têm natureza meramente informativa, não possuindo, portanto, caráter oficial. Assim, eventual erro ocorrido na divulgação dessas informações não configura justa causa para efeito de reabertura de prazo nos moldes do Código Processual Civil. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que rejeitou nova tentativa da Google Brasil Internet Ltda de rediscutir na instância superior recurso contra o Centro de Orientação Atualização e Desenvolvimento Profissional Ltda. (COAD). A Google interpôs agravo regimental (tipo de recurso) após o relator, ministro Sidnei Beneti, em decisão individual, ter negado provimento ao agravo de instrumento interposto por ela. A empresa sustentou que as informações processuais disponíveis na internet ganharam status de informações oficiais após a entrada em vigor da Lei n. 11.419/06 e que o STJ tem precedentes em sentido contrário ao adotado na decisão contestada. Ao decidir, o relator destacou que as informações disponíveis na internet são de natureza meramente informativa e que caberia, portanto, ao procurador da parte diligenciar pela observância do prazo legal estabelecido na legislação vigente. O entendimento foi acompanhado à unanimidade pelos demais ministros da Terceira Turma.


Maria da Penha quer órgão que agilize punições dos crimes de violência contra a mulher


07/12/2009 - 22:45 Fonte: Abr
A criação de um órgão que garanta maior ação do Ministério Público nos casos de violência contra a mulher foi defendida hoje (7) pela biofarmacêutica Maria da Penha, que deu nome à lei que pune os crimes de violência contra a mulher.
A Lei Maria da Penha, segundo ela, é para a defesa da mulher e não para todo tipo de violência, como se quer aplicar em alguns casos, disse.
Maria da Penha participou da cerimônia de abertura do 1º Encontro Nacional do Ministério Público dos Estados e do Distrito Federal para discutir a implementação e aplicação de maneira unificada em todo o país da Lei Maria da Penha.
Também estiveram presentes à cerimônia realizada no Salão Negro do Ministério da Justiça a ministra da Secretaria Especial de Políticas para Mulheres, Nilcéa Freire, e o ministro da Justiça, Tarso Genro.
Para o ministro Tarso Genro, a violência contra a mulher não é algo exclusivo dos países pobres. Ele citou a Espanha como exemplo de país rico, em que a violência cresce a cada dia de maneira endêmica.
O ministro defendeu a criação das unidades pacificadoras com o intuito de articular melhor as políticas de prevenção. “As ações realizadas hoje são lentas, mas cumulativas. A partir da criação do fórum vamos consolidar uma nova cultura e uma nova política de combate à violência”, afirmou.


Globosat condenada por exibição não autorizada de imagens


07/12/2009 - 18:41 Fonte: TJRJ
A 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio condenou a programadora Globosat a indenizar a Produções Carlos Niemeyer Filmes em R$ 30 mil, por exibição não autorizada de imagens. O órgão colegiado, no entanto, reduziu a verba indenizatória, estipulada em R$ 50 mil na 1ª instância.
De acordo com os autos, a Globosat, através do canal "Sportv", exibiu um documentário sobre a vida do jogador Pelé, mostrando imagens do jogador e trechos de partidas, sem prévia autorização da Carlos Niemeyer Filmes, real proprietária das obras. O acervo, segundo confirmação da perícia, foi produzido e veiculado originalmente pelo "Canal 100", pertencente à autora da ação.
"A cessão não expressa dos direitos do autor é vedada, sendo necessária, para fins de divulgação, a expressa e prévia autorização do criador da obra. Uma vez comprovado que a ré Globosat promoveu a exibição das imagens descritas na inicial sem a permissão expressa da autora, é certo que agiu de forma ilícita, se lhe impondo, nos termos do art. 186 do Código Civil, o dever de reparar o dano daí decorrente", esclareceu o relator do processo, desembargador Maldonado de Carvalho.
Pela decisão, a Globosat também indenizará a autora da ação por danos materiais, porém os valores ainda serão calculados.

Lei paranaense contra fumo é questionada no STF


07/12/2009 - 18:15 Fonte: STF
A Lei paranaense sancionada este ano e que proíbe o fumo em ambientes coletivos públicos ou privados em todo o estado é alvo de questionamento no Supremo Tribunal Federal (STF). Alegando que a norma afronta a Constituição Federal de 1988 e a lei federal sobre o tema, a Confederação Nacional do Turismo (CNTur), autora da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4351, questiona no Supremo a Lei 16.239/09-PR. A ministra Ellen Gracie é a relatora do caso.
Para a confederação, além de violar princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito como o da liberdade, da livre iniciativa e da proporcionalidade, a lei paranaense contraria frontalmente a Lei federal 9.294/96. Esta norma proíbe o fumo, em todo o país, “salvo em área destinada exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e com arejamento conveniente”. Já a Lei estadual proíbe, sem exceções, o fumo em ambientes coletivos, em todo o Paraná, diz a CNTur.
Competência concorrente
A Constituição Federal diz que compete à União e aos estados legislarem, concorrentemente, sobre produção e consumo e responsabilidade por dano ao meio ambiente e ao consumidor, lembra a autora. Quando a Carta prevê a competência concorrente para legislar sobre um tema, explica a CNTur, à União cabe dispor sobre as normas gerais, e aos estados apenas “formular normas que desdobrem o conteúdo de princípios ou normas gerais”, previstas na legislação federal. No caso da proibição ao fumo, diz a confederação, a lei paranaense, ao invés de apenas regulamentar a norma maior, contrariou frontalmente a norma federal, o que configuraria flagrante inconstitucionalidade.Processos relacionadosADI 4351


Operadora de banda larga 3G é condenada por falha de acesso à Internet


07/12/2009 - 09:45 Fonte: TJRS
Em decorrência do mau funcionamento do serviço de banda larga 3G, foi determinado à Claro S/A efetuar o cancelamento definitivo do contrato de prestação de serviço com cliente de Canoas. O autor da ação também não precisará pagar multa pela rescisão contratual, motivada pelo sinal deficiente para Internet.
A 3ª Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais do Estado confirmou a sentença de procedência da ação de dano moral e rescisão contratual.
O Juiz-relator, Jerson Moacir Gubert, não reconheceu o argumento da empresa de que faturas de cobrança demonstram o funcionamento da Internet Banda Larga Claro 3G.
Pelo descaso em resolver os problemas de acesso à Internet, o magistrado manteve condenação da concessionária de telefonia móvel por danos morais. Após o pagamento de R$ 1 mil, o demandante terá que devolver o modem na loja da ré.
Falhas de acesso
De acordo com o Juiz de Direito Moacir Gubert houve descumprimento, por parte da ré, das condições contratadas para Internet Banda Larga Claro 3G. Os serviços não foram disponibilizados de forma correta, afirmou.
O cliente demonstrou que o acesso à Internet pela banda larga 3G da empresa apresentou problemas. Ficou comprovada a falha no serviço, que raramente funcionava. E a ré não provou a inexistência de defeito, culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Segundo a sentença de primeira instância, o procedimento da Claro em ofertar um serviço e não o prestar ou disponibilizá-lo de forma deficiente, fere o Código de Defesa do Consumidor.
Descaso
O Juiz Jerson Moacir Gubert salientou que a Claro mostrou desinteresse no atendimento de reiteradas reclamações administrativas feitas pelo cliente. “Não há como deixar de reconhecer que a situação transcendeu os limites do mero aborrecimento.”
Manteve o valor da indenização por danos morais ao cliente, estipulada em sentença. A condenação da empresa atende caráter punitivo e de desestímulo a nova repetição de conduta lesiva ao consumidor.
Votaram de acordo com o relator, os Juízes de Direito Eduardo Kraemer e Heleno Tregnago Saraiva.
Proc. 71002358737


Discussão em hospital gera indenização


07/12/2009 - 18:15 Fonte: TJRN
Os pais de um bebê que teve atendimento negligenciado em hospital do Plano de Saúde Hapvida vão ser indenizado em R$ 2.500,00, mais correção monetária, à título de Indenização por Danos Morais. Foi o que decidiu a juíza de direito Amanda Grace Diógenes Freitas Costa Dias, da 7ª Vara Cível de Natal.
Os autores (J.A.N. e P.M.S.) alegaram que no dia 23 de novembro de 2001 contrataram com a Hapvida um plano de assistência médica particular, e que em novembro de 2002 precisaram usufruir dos serviços contratados em razão de enfermidade que acometera seu filho, o menor V.M.N., então com um ano e seis dias, que apresentava sinais de fortes espasmos e diarréia constante, tendo sido atendidos, na ocasião, pelo Dr. G.G.
Afirmaram que após os primeiros atendimentos e constatado o quadro de diarréia do bebê, este veio a defecar, tendo a mãe realizado a limpeza do seu filho deixando a fralda em cima de uma cama, diante da ausência de lixeira no local, momento em que o médico passou a agredir verbalmente os autores, ausentando-se em seguida do local sem concluir o atendimento do seu filho, fato presenciado pelos seguranças do Hospital Antônio Prudente e por uma enfermeira, o que os levou a se dirigirem à 1ª Delegacia de Plantão para lavrar uma ocorrência em face da negativa de atendimento e da grande humilhação a que foram submetidos, após o que foram procurados pelo Plano de Saúde que propôs uma reparação pecuniária.
Ao final, pediram o pagamento de uma indenização por danos morais. A Hapvida, se defendeu alegando não ser parte legítima como ré, sob argumento de que o médico G.G. não é seu preposto, sendo funcionário do Hospital Antônio Prudente, com o qual possuem contrato para que sejam realizados apenas os procedimentos hospitalares eletivos e de urgência, não se enquadrando os de emergência, que pode ser obtido em qualquer estabelecimento credenciado, independente da carência, com ônus para o Plano de Saúde, razão pela qual não haveria que se falar em responsabilidade deste, tampouco do Hospital Antônio Prudente.
No mérito, alegaram a ausência de demonstração de relação causa e efeito entre os eventos danosos e os atos praticados pela empresa, sustentando que os fatos ocorreram diversamente da narrativa dos autores, que no momento em que o médico verificou a presença da fralda suja, sem qualquer comentário, a colocou na lixeira do banheiro do consultório, ato que teria causado a indignação dos autores que, inexplicavelmente, passaram a agredir verbalmente o médico sem que este tenha sido hostil ou os tenha maltratado, de modo que a ausência de conduta danosa pelo médico afasta a responsabilização da empresa.
De acordo com a magistrada, no caso, tem-se como evento lesivo o comportamento levado a efeito por profissional prestador de serviços à Hapvida, o médico G.G., que por ocasião do atendimento ao filho menor dos autores iniciou uma discussão entre os pais da criança e o médico, na qual foram proferidas diversas agressões verbais por causa de uma fralda suja, o que foi confirmado pelo depoimento da testemunha D.D.M., segurança do hospital.
A discussão em questão também foi relatada pela Sra. N.M.A.C., que alegou lembrar do incidente mas afirmou não ter presenciado o início da discussão. O próprio médico afirmou, no seu Termo de Declarações que atendeu a criança e houve um aborrecimento por causa de uma frauda suja.
Apara a juíza, ainda que as agressões tenham, em determinado momento se tornado mútuas, há de se ponderar acerca da atitude do médico diante do quadro de doença que afetava o filho dos autores, situação que normalmente eleva o nível de estresse competindo àquele profissional lidar de maneira mais fria diante de fatos dessa natureza, a fim de evitar discussões que causam dissabor, constrangimento e humilhação, de modo que as circunstâncias fáticas evidenciam o abalo moral sofrido pelos autores.
Para estipular o valor da indenização, a juíza observou que, atualmente, para ser quantificada a compensação pela ofensa moral, adota-se a teoria do valor do desestímulo, levando-se em conta, para ser fixada a indenização, a extensão do dano, a necessidade de satisfazer a dor da vítima, tomando-se como referência o seu padrão sócio-econômico, inclusive se a mesma contribuiu para o evento, e, em contrapartida, inibir que o ofensor pratique novas condutas lesivas.
Assim, atendendo também o princípio da razoabilidade, proporcionalidade e do enriquecimento sem causa, entendeu como suficiente e justa a indenização equivalente a R$ 2.500,00. (Processo nº 001.02.024515-8)

Sobre o art. 33 da Lei de Drogas

Breves anotações ao art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006

Elaborado em 05.2007.
Flávio de Oliveira Santos
promotor de Justiça em Cascavel (PR), com atuação na área de execução penal
I – INTRODUÇÃO
A Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, revogou a Lei nº 6.368/76 e a Lei nº 10.409/2002, e passou a disciplinar as políticas públicas sobre drogas.
Referida lei entrou em vigência 45 (quarenta e cinco) dias depois de publicada no Diário Oficial da União, em 24 de agosto de 2005, nos termos do artigo 74, e introduz várias inovações, como por exemplo: a supressão da pena privativa de liberdade para o crime de uso de substância entorpecente (artigo 28); a tipificação do cultivo de plantas destinadas à preparação de drogas para consumo pessoal (art. 28, § 1º); a tipificação da oferta de droga a pessoa de relacionamento para consumo conjunto (art. 33, § 3º); a supressão do concurso eventual de agentes como circunstância especial de aumento de pena; a previsão de causa de diminuição de pena para os crimes previstos no artigo 33, caput, e seu § 1º, quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Para o caso presente, releva a última inovação, que está prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, a que se passa a investigar.
II – DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
1 - O § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, dispõe, verbum pro verbo:
4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
2 - A causa de diminuição de pena aplica-se aos crimes descritos no artigo 33, caput, e o seu § 1º da Lei nº 11.343/2006, sobre a pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e sobre a pena de multa de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
3 - É expressamente proibido, depois de reduzida a pena pela aplicação da minorante em questão, a conversão em penas restritivas de direitos, pondo fim, assim, o legislador a divergência jurisprudencial sobre o assunto.
4 - Para o reconhecimento da causa de diminuição de pena, faz-se necessário que o agente:
I) seja primário;
II) seja de bons antecedentes;
III) não se dedique às atividades criminosas;
IV) não integre organização criminosa.
É um conjunto de fatores que demonstra a distância do agente com a prática de crime e que deixa ver sua maneira de ser e de comportar-se em sociedade.
Não basta que o agente satisfaça um dos requisitos para ver reconhecida a causa de diminuição da pena. É necessário que o agente cumpra todos. A causa de diminuição de pena somente pode ser reconhecida se verificarem todos os requisitos ao mesmo tempo.
No § 4º as orações estão ligadas pela conjunção subordinativa desde que, a qual indica relação de causa e efeito, seguida da coordenativa aditiva nem. Não foi utilizada a coordenativa alternativa ou que liga orações que indicam idéias incompatíveis ou alternadas. Exemplo deste caso é o § 1º, art. 121, do Código Penal: "Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço".
Assim, é necessário que o agente, concorrentemente, seja primário, seja de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa para ver reconhecida a causa de diminuição de pena a seu favor.
5 - Agora, passo a analisar cada requisito.
6 - A lei penal não define a primariedade; descreve a reincidência (Código Penal, art. 63). A definição de primariedade deve partir da reincidência. Primariedade é o estado do agente não reincidente. Por sua vez, a reincidência verifica-se quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior, observada a regra do artigo 64 do Código Penal.
7 – Por antecedentes, segundo Cezar Roberto Bittencourt, se devem entender:
os fatos anteriores praticados pelo réu, que podem ser bons ou maus. A finalidade desse modulador, como os demais constantes do art. 59, é simplesmente demonstrar a maior ou menor afinidade do réu com a prática delituosa. Admitir certos atos ou fatos como antecedentes negativos não significa uma ‘condenação’ ou simplesmente uma violação do princípio constitucional de ‘presunção de inocência’, como alguns doutrinadores e parte da jurisprudência têm entendido. Não nos parece a melhor corrente, embora respeitável, o entendimento de que ‘inquéritos instaurados e processos criminais em andamento’, ‘absolvições por insuficiência de provas’, ‘prescrições abstratas, retroativas e intercorrentes’ não podem ser considerados como ‘maus antecedentes’, porque violaria a presunção de inocência. Com efeito, ao serem admitidos como antecedentes negativos, não encerram novo juízo de censura, isto é, não implicam condenação; caso contrário, nos outros processos, nos quais tenha havido condenação, sua admissão como ‘maus antecedentes’ representaria uma nova condenação, o que é inadmissível. A persistir esse entendimento mais liberal, restariam como maus antecedentes somente as condenações criminais que não constituam reincidência. E, se essa fosse a intenção do ordenamento jurídico, em vez de referir-se ‘aos antecedentes’, ter-se-ia referido ‘às condenações anteriores irrecorríveis’. (Código Penal Comentado, p. 209.)
8 – A não dedicação às atividades criminosas não pode ser considerada com mera repetição do anterior requisito, pois que a lei não tem palavras supérfluas (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Carlos Maximiliano, pág. 110).
A dedicação às atividades criminosas não precisa ser exclusiva, de tempo integral e de máxima participação. Pode ser concorrente a outras atividades lícitas, parcial e mínima.
É preciso, ainda assim, não ignorar o sentido do verbo dedicar e o espírito da causa de diminuição em questão para que não se adote uma exegese mais severa. Com efeito, qualquer pessoa, ao transportar substância entorpecente, pode fazer com dedicação (rectius: grande cuidado e preocupação), embora seja a primeira e única vez que esteja a praticar o ilícito penal. Não é correta esta exegese, pois que atingiu um ato acidental. O requisito alcança apenas o agente que se pôs a executar atividade ilícita freqüentativa ou com estado de espírito favorável a reiteração. Enfim, alcança o agente que tem orientações habituais que demonstram uma maior afinidade com a prática delituosa.
O agente que pratica atividades ilícitas com certa freqüência ou que tem orientações habituais revela-se acentuadamente inclinado para o mal ou para a violência ou a transgredir normas, de modo que não merecedor da medida menor da pena.
Em alguns casos, a verificação será de fácil comprovação, por exemplo, o agente que se propõe a vender drogas. Geralmente a venda é realizada repetida vezes a consumidores diversos e, quando preso, tem o agente em seu poder drogas, dinheiro e al comprovadores da dedicação às atividades criminosas.
Apenas para ilustrar, cita-se acórdão do Superior Tribunal de Justiça, verbis:
Na avaliação das circunstâncias legais para fixação da pena, em se tratando de tráfico de entorpecentes, devem influir decisivamente a espécie e a quantidade de droga. O tipo de entorpecente é dado que indica o grau de nocividade para a saúde pública, correlato ao indicador das conseqüências do crime; a quantidade, quase sempre, aponta para o grau de envolvimento do infrator com o odioso comércio, indicando a medida de sua personalidade perigosa e voltada para a prática criminosa." [ HC nº 18.940/RJ, Rel. Min. José Arnaldo Fonseca, 5ª Turma, Julgado em 5/3/2002, publicado no DJ em 22/4/2002, pág. 225] (destaque meu).
É importante registrar, por fim, que a lei exige dedicação a qualquer atividade ilícita de natureza penal e não necessariamente aos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006.
9 – Não integrar organização criminosa é o último requisito.
Por ausência de definição legal de organização criminosa, comportam-se nesse requisito todos os crimes cometidos por quadrilha ou bando ou associação criminosa. Nesse caso, o agente não pode estar a responder ou ser condenado, por exemplo, nas sanções do art. 159, parágrafo primeiro, última parte, do Código Penal; do artigo 288 do Código Penal; do art. 2º da Lei nº 2.889/56; do art. 8º da Lei nº 8072/90; e do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006.
10 – Sobre a redução da pena, deve-se levar em conta, além do disposto no artigo 59 e no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, principalmente a prevenção da prática de outras infrações, aplicando-se uma pena suficiente para que o agente não se sinta estimulado a praticar outros crimes.
Como anotado linhas acima, a causa de diminuição em questão é um conjunto de fatores que demonstra a distância do agente com a prática de crime e que deixa ver sua maneira de ser e de comportar-se em sociedade.
Sendo isso, a pena aplicada tem que ser a suficiente para frear essa caminhada e afastar o agente da terra do crime.
III – DA APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 4º, ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/2006
1 - Inicialmente apresento um quadro (1º quadro) para melhor comparação da Lei nº 11.343/2006 com a Lei nº 6.368/1976 na parte que interessa.
Lei nº 11.343/2006
Lei nº 6.368/1976
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
1º Nas mesmas penas incorre quem:
I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
1º Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente:
I – importa ou exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda ou oferece, fornece ainda que gratuitamente, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda matéria-prima destinada a preparação de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica;
II – semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas à preparação de entorpecentes ou substâncias que determine dependência física ou psíquica.
2º Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:
II – utiliza local de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para uso indevido ou tráfico ilícito de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica.
2 - Também apresento outro quadro (2º quadro) para marcar os limites das penas e também para compará-las, em caso de aplicação retroativa do § 4º, art. 33, da Lei nº 11.343/2006.
Lei
Art. 33, caput, § 1º, Lei nº 11.343/06
Art. 12, caput, §§ 1º e 2º, II, Lei nº 6.368/76
Pena privativa de liberdade abstrata
5
a 15 anos
3
a 15 anos
Diminuição mínima: 1/6
4 anos e 2 meses
a 12 anos e 6 meses
2 anos e 6 meses
a 12 e 6 meses
Diminuição máxima:
2/3
1 ano e 8 meses
a 5 anos
1 ano
a 5 anos
3 - Vê-se, logo, que inexiste diferença no limite maior; no menor, no entanto, a desigualdade é gritante.
4 - Posto isso, adiante.
5 - O conflito temporal de leis está regido pelo artigo 5º, XL, da Constituição Federal, verbis: "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu".
Tem sua expressão infraconstitucional no artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal.
É regra elementar que o fato jurídico é regido pela lei do tempo em que ocorreu (tempus regit actum). Em geral, a lei penal não retroage; excepcionalmente, é possível, mas deve ser benéfica ao réu. Os penalistas costumam dizer que são princípios, respectivamente: da irretroatividade da lei mais grave; da retroatividade da lex mitior.
Embora os dispositivos acima citados sejam claros, apresentam-se algumas dificuldades de aplicação, basta ver a polêmica instalada sobre a retroatividade do § 4º, art. 33, da Lei nº 11.343/2006: uns, pela irretroatividade; alguns, pela retroatividade do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, sobre a pena cominada no revogado artigo 12 da Lei nº 6.368/76; outros, pela retroatividade integral do artigo 33 (pena abstrata e causa de diminuição de pena) da Lei nº 11.343/2006.
Convém lembrar a causa existencial da regra da retroatividade da lex mitior. Luiz Regis Prado, in Curso de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, pág. 102, leciona que o princípio da retroatividade da lei mais benéfica emerge:
com base não só em razões humanitárias (humanitatis causa), de liberdade (favor libertatis), de justiça, de eqüidade ou de igualdade de tratamento, mas, sobretudo, considerando que a pena mais leve da lei nova é justa e a mais severa da lei revogada é desnecessária. Sua retroatividade se funda numa atenuação da valoração ético-social do fato, em consonância com a antiga formulação favorabilia sunt amplianda odiosa sunt restringenda.
Como vimos acima, as condições apresentadas pela doutrina a justificar o princípio da retroatividade da lei mais benéfica são várias, mas podemos afirmar que a condição primeira e mais geral é a igualdade.
A igualdade como fundamento leva a admitir a retroatividade da lei mais severa, por isso não pode ser considerada isoladamente, como único valor fundante. De qualquer forma, invoca-se a igualdade como fundamento apenas para deixar manifesto que está presente da causa ao fim na regra da retroatividade da lei penal mais doce.
A isonomia, além de fundamento, é princípio constitucional previsto no artigo 5º da Constituição Federal e como tal, na lição de Rui Barbosa, in Oração aos Moços, é entendida assim:
A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se eqüivalessem.
A retroatividade da lex mitior é regida pela isonomia ou pela igualdade do início ao fim. Estabelece uma divisa que não pode ser ultrapassada, pois que, do contrário, o que se terá é uma tratamento desigual entre iguais.
Expressão desse entendimento é encontrado no ordenamento jurídico pátrio. A Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei das Contravenções Penais dispõe no artigo 19, parágrafo único:
Art. 19. O juiz aplicará o disposto no artigo 2º, parágrafo único, in fine, do Código Penal, nos seguintes casos:
Parágrafo único. Em nenhum caso, porém, o juiz reduzirá a pena abaixo do limite que fixaria se pronunciasse condenação de acordo com o Código Penal.
É evidente que o comando legal acima tem por objetivo preservar a isonomia, afinal em "nenhum caso, porém, o juiz reduzirá a pena abaixo do limite que fixaria se pronunciasse condenação de acordo com o Código Penal".
Sobre a igualdade, nada melhor de que a lição de Geraldo Ataliba, República e Constituição, pág. 158, à qual transcrevo a seguir:
Princípio constitucional fundamental, imediatamente decorrente do republicano, é o da isonomia ou igualdade diante da lei, diante dos atos infralegais, diante de todas as manifestações do poder, quer traduzidas em normas, quer expressas em atos concretos. Firmou-se a isonomia, no direito constitucional moderno, como direito público subjetivo a tratamento igual de todos os cidadãos pelo Estado.
Como, essencialmente, a ação do Estado reduz-se a editar a lei ou dar-lhe aplicação, o fulcro da questão jurídica postulada pela isonomia substancia-se na necessidade de que as leis sejam isonômicas e que sua interpretação (pelo Executivo e pelo Judiciário) leve tais postulados até suas últimas conseqüências no plano concreto da aplicação.
Mais adiante (pág. 160), segue o eminente professor:
A igualdade é, assim, a primeira base de todos os princípios constitucionais e condiciona a própria função legislativa, que é a mais nobre, alta e ampla de quantas funções do povo, republicanamente, decidiu criar. A isonomia há de se expressar, portanto, em todas as manifestações de Estado, as quais, na sua maioria, se traduzem concretamente em atos de aplicação da lei, ou seu desdobramento. Não há ato ou forma de expressão estatal que possa escapar ou subtrair-se às exigências da igualdade.
Nos casos em que as competências dos órgãos do Estado – e estes casos são excepcionais – não se cinjam à aplicação da lei, ainda aí a isonomia é princípio que impera e domina. Onde seja violado, mistificado, fraudado, traído, há inconstitucionalidade a ser corrigida de ofício ou mediante pronta correção judicial. Toda violação da isonomia é uma violação aos princípios básicos do próprio sistema, agressão a seus mais caros fundamentos e razão de nulidade das manifestações estatais. Ela é como que a pedra de toque do regime republicano.
A isonomia opera, ante o jus puniendi do Estado, não só perante a legislação penal – que não pode discriminar, também em matéria punitiva – como, também, diante da sua aplicação procedida pelo Poder Judiciário, seja qual for a matéria da norma cuja aplicação jurisdicional se postula.
No segundo quadro acima, podemos observar a diferença gritante das penas, caso admitida a retroatividade do § 4º, artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Nesta hipótese, ter-se-iam criminosos filhos de algo e criminosos filhos do nada, de primeira classe e de segunda classe. Enfim, uma igualdade dos porcos, como leciona Eros Roberto Grau (A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 5ª edição, pág. 16; Direito Posto e o Direito Pressuposto, 3ª edição, pág. 118).
Para evitar a igualdade dos porcos, a retroincidência do § 4º, artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, deve estar governada pelo princípio da igualdade, assim como pelo disposto no parágrafo único, artigo 19, da Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei das Contravenções Penais.
Sob a regência da isonomia, infere-se que:
A- é perfeitamente possível a retroatividade do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, sobre a pena cominada no revogado artigo 12 da Lei nº 6.368/1976, desde que não a reduza abaixo do limite que se fixaria caso aplicado com base na Lei nº 11.343/2006.
B - também é admissível a retroatividade integral do artigo 33 (pena abstrata e causa de diminuição de pena) da Lei nº 11.343/2006, contanto que a pena não seja maior que seria a aplicada de acordo com a Lei nº 6.368/1976.
6 - Sucede que a igualdade não é único princípio a reger a retroincidência da lex mitior. O princípio da legalidade também o governa e nos autoriza perguntar: a combinação da Lei nº 11.343/2006 com a revogada Lei nº 6.368/1976 fere o princípio da legalidade?
A questão é controversa. São contra a combinação, entre outros, Paulo José da Costa Jr. (Direito Penal. Curso Completo, pág. 32), Aníbal Bruno (Direito Penal. Tomo I, pág. 256), Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal. Vol. I, Tomo I. pág. 113), Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, pág. 60/61), Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli (Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral, pág. 230/231), Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal. Parte Geral, 126) e Fernando Capez (Curso de Direito Penal. Volume 1, pág. 56/57). A favor, entre outros, José Frederico Marques (Tratado de Direito Penal. Volume I, pág. 257/257), Celso Delmanto e outros (Código Penal Comentado, pág. 6), Julio Fabbrini Mirabete (Manual de Direito Penal. Volume 1, pág. 64/65), Damásio E. de Jesus (Direito Penal. Parte Geral.Volume I, pág. 81/82) e Francisco de Assis Toledo (Princípios Básicos de Direito Penal, pág. 36/39).
Aceitar a combinação de leis é outorgar ao juiz uma grande discricionariedade, uma grande liberdade de escolha, sem medidas e sem critérios, salvo o valor da equidade.
É fácil concluir que começaria conjugando artigos, depois parágrafos e incisos, por fim partes de artigos, parágrafos ou incisos (orações, frases e palavras), fazendo surgir quantas leis forem as combinações realizadas.
O que impediria a combinação da lei nova com outras fontes (jurisprudência, costume, doutrina), valendo-se da interpretação extensiva em favor do acusado ou sob pretexto da equidade. Exemplo: O STF tem admitido a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em relação ao crime de tráfico de entorpecentes (HC 88879/RJ; HC 84928/MG). O § 4º, artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, veda expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos. Diante da ausência de limites ou de limites extremantes largos, o juiz poderá combinar o art. 12 da Lei nº 6.368/1976 com o § 4º, artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, e com a jurisprudência acima. Feito assim, admitir-se-ia a aplicação retroativa da causa de diminuição e ainda a conversão em penas restritivas de direitos.
O ilustre Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, Vol. I, Tomo I, a fls. 113, rebate a doutrina de Frederico Marques de admissibilidade da combinação nestes termos:
O preceito constitucional manda retroagir a lei penal mais benéfica ao réu, e não aquêle de seus dispositivos que, isoladamente, se apresente mais benéfico que o correspondente da lei anterior. Não se pode tomar a parte pelo todo. Incivile est nisi tota lege perspecta, una aliqua paticula ejus proposta judicare vel respondere. Os dispositivos de uma lei se completam e se condicionam mutuamente, entrosando-se num sistema orgânico e irrepartível, e é, de todo, incurial que se destaque um deles como ens autônomo, truncando-se tal sistema.
Realmente não se está lidando com interpretação e aplicação de textos legais, mas na construção arbitrária de uma terceira lei. "Esse método importa em. .. aplicar uma solução que não é da lei anterior, nem corresponde..."(STF, 2ª Turma, HC 68.416-5, DF) a atual lei vigente. Em casos como esse, o magistrado invade a esfera de outro órgão, subtrai as funções legislativas, transforma-se em legislador, elimina, enfim, o trinômio das funções do Estado.
Com efeito, cindida a lei, juntada a outra, cria-se novo ser, um monstro tal qual minotauro (cabeça de touro e corpo humano).
7 – Por fim, embora a pena de multa seja mais elevada do que na lei revogada, não é impedimento à retroatividade do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, pois que tem natureza de dívida de valor, nos termos disposto pela Lei nº 9.268/1996, sendo ilegal a conversão da multa em pena privativa de liberdade.
Assim sendo, a pena de multa, embora mais elevada, não apresenta severidade suficiente para afastar o benefício do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, em relação à pena privativa de liberdade.
IV – CONCLUSÃO
Do que foi exposto, com base no princípio da isonomia e da legalidade, conclui-se que:
A) o § 4º, artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, não pode retroincidir sobre a pena do artigo 12 da Lei nº 6.368/1976;
B) o artigo 33, e seu § 4º, da Lei nº 11.343/2006 pode retroincidir sobre fatos jurídicos passados, contanto que a pena não seja maior que seria a aplicada de acordo com a Lei nº 6.368/1976.
BIBLIOGRAFIA
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GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. São Paulo: Malheiros, 2000.
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COSTA JR., Paulo José. Direito Penal. Curso Completo. São Paulo: Saraiva, 1999.
BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1967.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.
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CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2003.
MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Volume I. Campinas: Bookseller, 1997.
DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto; DELMANTO, Fábio M. de Almeida. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Renovar: 2002.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Atlas, 1997.
JESUS, Damásio E. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 1992.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1994.

Fonte: Jus Navigandi

Portar droga para uso próprio é crime?

Porte de drogas para uso próprio: é crime?
Elaborado em 06.2008.

Por: Luiz Flávio Gomes

doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Penal pela USP, secretário-geral do Instituto Panamericano de Política Criminal (IPAN), consultor, parecerista, fundador e presidente da Cursos Luiz Flávio Gomes (LFG) - primeira rede de ensino telepresencial do Brasil e da América Latina, líder mundial em cursos preparatórios telepresenciais


A 6ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo (rel. José Henrique R. Torres) considerou que portar droga para uso próprio não é delito (caso Ronaldo Lopes – O Estado de S. Paulo de 23.05.08, p. A1). Fundamentou sua decisão na Constituição brasileira, invocando os princípios da ofensividade (não há crime sem ofensa ao bem jurídico), igualdade (há muitas outras "drogas" cujo consumo não é incriminado: bebidas alcoólicas, p.ex.) e intimidade (o Estado não tem o direito de invadir a intimidade da pessoa para proibi-la de usar o que quer que seja).

A jurisprudência brasileira, de um modo geral, não aceita ainda essa tese (da descriminalização do porte de droga para uso próprio). Ainda não está devidamente trabalhado na jurisprudência o requisito da transcendentalidade da ofensa como fundamento para se afastar a tipicidade (material) da posse de drogas para uso próprio.

No plano legal, o vigente art. 28 da Lei 11.343/2006, inovando surpreendentemente nosso ordenamento jurídico, passou a cominar tão-somente penas alternativas para o "usuário de droga" (ou seja: portador de droga para uso próprio). Antes (na Lei 6.368/1976) essa conduta era punida com pena de prisão (de seis meses a dois anos de detenção). Antigamente, como se vê, o fato era considerado como crime. Depois da Lei 11.343/2006 surgiu uma grande polêmica na doutrina e na jurisprudência.

Três posições: (a) do STF (Primeira Turma – RE 430.105-RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence), entendendo que se trata de crime; (b) Luiz Flávio Gomes admitindo que se trata de uma infração penal sui generis (cf. GOMES et alii, Lei de Drogas Comentada, 2.e.d, São Paulo:RT, 2007, p. 145 e ss.) e (c) Alice Bianchini (para quem o fato não é crime nem pertence ao Direito penal).

A decisão do TJ-SP seguiu a terceira corrente. A posição do STF (no RE 430.105-RJ) constitui o seu oposto. Nossa opinião (fundada na lei vigente, isto é, no plano da legalidade) é intermediária. Só com o tempo vamos saber qual dessas três correntes vai se pacificar.

No plano legal (art. 28) há previsão de uma infração (aparentemente penal). No plano constitucional (por onde transitou o acórdão do TJ-SP), entretanto, a outra conclusão se pode chegar. É por essa via que transitou a decisão da 6ª Câmara do TJ-SP.

Essa decisão (no plano constitucional) não pode ser tida como incorreta. Por quê? Porque a imposição de sanção penal ao possuidor de droga para uso próprio conflita com o Estado constitucional e democrático de Direito (que não aceita a punição de ninguém por perigo abstrato e tampouco por fato que não afeta terceiras pessoas).

Vejamos: por força do princípio da ofensividade não existe crime (ou melhor: não pode existir crime) sem ofensa ao bem jurídico (cf. GOMES, L.F. e GARCIA-PABLOS DE MOLINA, A., Direito penal-PG, v. 2, São Paulo: RT, 2007, Vigésima Segunda Seção). Ofensa ao bem jurídico significa lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico. Para a existência de um crime não basta que o sujeito realize a conduta descrita no tipo legal. Mais que isso: além dessa tipicidade (chamada) formal, impõe-se que esse fato seja ofensivo ao bem jurídico protegido. Dessa forma o fato além de ser formalmente típico deve também constituir um fato materialmente típico.

Essa ofensa ao bem jurídico (que é conhecida em Direito penal como resultado jurídico) precisa ser desvaliosa (para que o fato seja penalmente típico não basta a produção de qualquer resultado: ele precisa ser desvalioso). E quando uma ofensa ao bem jurídico é desvaliosa? Quando concreta ou real (não cabe perigo abstrato no Direito penal regido pelo princípio da ofensividade), transcendental (afetação contra terceiros), grave ou significativa (fatos irrelevantes devem ser excluídos do Direito penal) e intolerável (insuportável, de tal forma a exigir a intervenção do Direito penal).

A transcendentalidade da ofensa, como se vê, é a segunda exigência que decorre do resultado jurídico desvalioso. Só é relevante o resultado que afeta terceiras pessoas ou interesses de terceiros. Se o agente ofende (tão-somente) bens jurídicos pessoais, não há crime (não há fato típico). Exemplos: tentativa de suicídio, autolesão, danos a bens patrimoniais próprios etc.

Na transcendentalidade da ofensa reside o princípio da alteralidade (a ofensa tem que atingir terceiras pessoas). Alteralidade (ofensa a terceiros) não se confunde com alternatividade (princípio que conduz ao reconhecimento de um só crime quando o agente realiza, no mesmo contexto fático, vários verbos descritos no tipo).

Se em Direito penal só deve ser relevante o resultado que afeta terceiras pessoas ou interesses de terceiros, não há como se admitir (no plano constitucional) a incriminação penal da posse de drogas para uso próprio. O assunto passa a ser uma questão de saúde pública (e particular), como é hoje (de um modo geral) na Europa (onde se adota a política da redução de danos). Não se trata de um tema de competência da Justiça penal. A polícia não tem muito que fazer em relação ao usuário de drogas (que deve ser encaminhado para tratamento, quando o caso).



Portar droga para uso próprio é crime?
Elaborado em 05.2008.

Por: Damásio E. de Jesus
advogado em São Paulo, autor de diversas obras, presidente do Complexo Jurídico Damásio de Jesus

Os números atuais sobre a questão das drogas ilícitas são estarrecedores. As Nações Unidas, por meio da United Nations Office for Drugs and Crime (UNODC), em seu World Drug Report de 2007, que condensa dados relativos aos anos anteriores, estimam que 5% (cinco por cento) da população mundial seja consumidor de drogas ilícitas, o que equivale a aproximadamente 200.000.000 (duzentos milhões) de usuários, eventuais ou freqüentes, de Cannabis, cocaína, heroína, anfetaminas, entre outras. Para tanto consumo, estima-se a produção anual de mais de 10.000 (dez mil) toneladas de drogas. Segundo considero, esse número é muito baixo para a realidade.
O Brasil, por suas dimensões continentais, proximidade com países produtores de drogas e sua imensa população, carecia de uma legislação que apresentasse mecanismos mais eficazes no enfrentamento punitivo das drogas. Mostrava-se importante, além disso, estabelecer como prioridade medidas preventivas ao uso indevido de tais substâncias. Urgia, ademais, o reconhecimento expresso em sede legislativa das diferenças entre usuário, pessoa em uso indevido, dependente e traficante de drogas, dando a cada um tratamento diferenciado.
A Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, veio atender a esses objetivos, punindo o traficante e o usuário, sem deixar de reconhecer este último como objeto de proteção social. Dispensou-lhe tratamento não só de infrator penal mas também como membro da sociedade com direito a cuidados especiais.
Grande avanço legislativo, recebendo aplausos por sua prudência. Sem descriminalizar a droga, nossa lei vigente pune severamente o traficante (art. 33) e vê dupla subjetividade no usuário: ativa e passiva, infrator penal e doente (art. 28 da Lei).
O tema da descriminalização do porte de droga para uso próprio não é novo. Temos acompanhado as duas correntes durante dezenas de anos. Argumentos fundamentados dos dois lados, tornando a discussão acalorada, árdua e interminável.
O jornal O Estado de S. Paulo, na edição de 23 de maio, no caderno Cidades, C1, publicou notícia que espantou o mundo jurídico-penal: "TJ-SP diz que porte de droga não é crime", "decisão de desembargador abre precedente para outros casos".
Segundo a notícia, três magistrados da 6ª. Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo absolveram, em grau de apelação, um réu condenado em primeiro grau por ter cometido crime de porte de cocaína para uso próprio. Para eles, portar droga para uso próprio, fato definido como crime no art. 28 da Lei 11.343/06, não é delito. Cabe recurso do Ministério Público ao Supremo Tribunal Federal, ficando esclarecido que a decisão da segunda instância só tem eficácia para o réu recorrente, não tendo caráter de generalidade, isto é, não vale todos os casos.
No dia seguinte, a vez da Folha de S. Paulo, no caderno Cotidiano, C4: "TJ de São Paulo considera que portar drogas não é crime", "decisão declara inconstitucional a lei que criminaliza o porte de drogas ilícitas", sem restringir a notícia ao "porte de droga para uso próprio".
Assustado, perguntei-me: "Como é que, acompanhando diariamente as decisões dos tribunais, não tomei conhecimento desse acórdão tão importante, proferido em 31 de março?"
Revelam os diários que, de acordo com o relator do acórdão, Juiz José Henrique Rodrigues Torres, da Vara do Júri de Campinas, Secretário da Associação dos Juízes para a Democracia (AJD) e também defensor da legalização do aborto, convocado pelo Tribunal como desembargador, a norma que define o crime de porte de droga para uso próprio é inconstitucional, pois infringe os princípios da ofensividade (o fato não atinge terceiras pessoas); intimidade (escolha subjetiva; livre arbítrio) e da igualdade (portar drogas lícitas não é infração penal). Segundo ele, no caso, não há lesão a terceiros, mas autolesão impunível.
Para se entender a questão, é preciso retroceder um pouco e apreciar a história dos bens jurídicos, como também ficar consignada a diferença entre dois fatos: 1. usar droga (ex.: fumar maconha): não é crime; 2. portar droga para uso próprio: constitui delito.
Como direi na próxima edição do meu livro "Lei Antidrogas anotada", São Paulo, Saraiva, após o término da Segunda Guerra Mundial observou-se o surgimento do Estado Social de Direito. No plano da saúde pública, o progresso da humanidade trouxe novos tipos de doenças e vícios, exigindo do Estado cuidado redobrado no sentido de assegurar um mínimo de nível decente de vida, surgindo para a lei novos interesses jurídicos ligados ao meio ambiente, saúde pública etc.
A dogmática penal tradicional estava acostumada a tratar de interesses jurídicos tangíveis, como a vida, a incolumidade física, o patrimônio etc., normalmente relacionados a um indivíduo e de lesões pessoais facilmente perceptíveis. Com o progresso da sociedade, entretanto, surgiram novos interesses jurídicos de difícil apreciação e determinação. Assim, v.g., a saúde pública, no que se relaciona especialmente com o crime de tráfico ilícito de drogas, cujo interesse de prevenção e repressão se encontra previsto nas Constituições Federais da maioria dos países, traduzindo a pretensão de o Estado garantir o normal funcionamento do sistema no que diz respeito à observância dos direitos dos cidadãos em todos os atributos de sua personalidade, em que se inclui o referente à saúde.
O objeto jurídico principal da proteção penal nos crimes de tráfico ilícito e uso indevido de drogas é a saúde pública, bem palpável, uma vez que se encontra relacionado a todos os membros da coletividade. Deste modo, o dano, ainda que se entenda como potencial, interfere na vida real de todos os membros da sociedade, ou de parte dela, antes de lesão individual. No tocante ao cidadão, isoladamente considerado, o direito à vida, à saúde (própria), à segurança coletiva e à ordem pública integram sua objetividade jurídica secundária (mediata), i. e., são tutelados por eles de forma indireta. Há uma superposição de interesses jurídicos. A vida e a incolumidade física, p. ex., são protegidas como objetos jurídicos principais no Código Penal, no Capítulo próprio (arts. 121 e 129). Nos delitos referentes a tóxicos, contudo, aparecem como interesses jurídicos secundários. Esse bem individual se sobrepõe àquela. Protegendo-se o interesse coletivo, a saúde pública, obliquamente está sendo assegurada tutela aos bens particulares.
A saúde pública, como interesse jurídico difuso, não resulta da soma das saúdes individuais dos membros que compõem a coletividade. Realmente, o nível de saúde dos membros do corpo social é algo mais que a saúde de seus integrantes. Esse interesse superior é garantido pela CF (arts. 196 e s.) e protegido pelas normas penais incriminadoras da Lei n. 11.343/06. Trata-se de um interesse de relevante importância, uma vez que o cidadão, enquanto membro do corpo social, tem direito a um nível coletivo de saúde diferente da saúde individual (pessoal).
Temos, pela Constituição Federal, direito a um nível "coletivo" de saúde. Todos o possuindo, eu desfruto dele; se ninguém o tem, eu não o tenho. Logo, protegendo o coletivo, tutela-se o individual. Lesionando-se o interesse difuso, reduz-se o nível de vida do individual. Há lesão ao bem jurídico primário, no sentido de que o fato delituoso abaixa o nível mínimo aceitável de saúde da população (Maria Paz Arenas Rodrigañez).
A essência do delito de porte de droga para uso próprio se encontra na lesão ao interesse jurídico da coletividade, que se consubstancia na própria saúde pública, não pertencendo aos tipos incriminadores a lesão a pessoas que compõem o corpo social. Tomando em consideração o respeito que deve existir entre os membros da coletividade no que tange à proteção da saúde pública, o portador da droga lesiona o bem jurídico difuso, i. e., causa um dano massivo, uma lesão ao interesse estatal de que o sistema social funcione normalmente. O delito por ele cometido decorre da "falta de respeito com a pretensão estatal de vigilância" do nível da saúde pública (Schmidhauser), fato que não se confunde com o uso da droga, evento que se passa na esfera íntima do cidadão. Como se nota, não é necessário socorrer-se da tese do perigo abstrato, uma vez que, partindo-se do conceito de interesse difuso, pode-se construir uma teoria adequada à solução do tema. Essa lesão já conduz à existência do crime, dispensando a demonstração de ter causado perigo concreto ou dano efetivo a interesses jurídicos individuais, se houve invasão da sua esfera pessoal ou se o fato causou ou não perigo concreto a terceiros.