O desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Siro Darlan de Oliveira iniciou o primeiro painel de hoje afirmando que a competência para tratar de questões afetas ao trabalho infantil é, indiscutivelmente, da Justiça Especializada infanto juvenil, na medida em que essa foi a escolha feita pelo legislador na Constituição Federal.
O tema "Autorização judicial para trabalho: competência" abriu o último dia do Seminário Trabalho Infantil, Aprendizagem e Justiça do Trabalho", organizado pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho e o Tribunal Superior do Trabalho.
Segundo o desembargador que atua na Justiça Comum, a competência estaria evidenciada pela própria localização do direito assegurado no corpo constitucional (capítulo dos direitos sociais), uma vez que o direito "ao" trabalho (art. 6º) antecede o direito "do" trabalho (art. 7º).
Ademais, o Juizado da infância e adolescência disporia de maior estrutura para atuar na fiscalização e acompanhamento de jovens no âmbito da atividade profissional, considerando que aquela justiça conta com o apoio de profissionais da área de assistência social e psicológica.
Segundo Siro Darlan, a criança deve ser vista como um cidadão, um sujeito de direitos e não como ente que precisa de misericórdia ou caridade. O trabalho educativo – ressaltou - difere do de fundo econômico, porque agrega valores à personalidade do indivíduo, enquanto o segundo visa exclusivamente à subsistência do indivíduo. O direito ao trabalho relaciona-se a questões de inclusão social e da própria dignidade humana.
Citou ainda como o Ministério Público do Trabalho poderia ter atuação mais agressiva, como compelir as empresas ao cumprimento de cotas destinadas ao menor aprendiz. De acordo com Siro Darlan, somente no município carioca de São Gonçalo seria possível a criação de três mil postos de trabalho para os jovens, caso houvesse a diligência.
O magistrado lembrou que a restrição ao trabalho fortalece um círculo vicioso, na medida em que é atribuição de todas as esferas pública, privada e familiar, atuar no incentivo e preparação da criança para o trabalho, o que não significa exclui-la do ambiente escolar e lúdico, próprio da fase infanto-juvenil.
O palestrante ainda comentou que a Convenção das Nações Unidas, que serviu de inspiração ao Estatuto da Criança e do Adolescente, prevê no art. 32, que a criança tem, dentre outros, direito ao aprendizado, e isso possibilitará que se torne um adulto mais preparado, mais competitivo para o enfrentamento das questões pessoais e profissionais. Decorre daí a necessidade de o Estado acompanhar, através dos agentes públicos, a atividade laboral desenvolvida pelo jovem, coibindo qualquer ocorrência de desvirtuamento.
Contraponto
Ao dar sequência ao painel o juiz do Trabalho da 15ª Região (Campinas) e mestre em Direito do Trabalho (PUC-SP), José Roberto Dantas Oliva, afirmou que após a Emenda Constitucional 45/04 a competência para a autorização para o trabalho infantil - inclusive o artístico - "é inequivocamente da Justiça do trabalho".
Entre seus argumentos lembrou que o disposto no artigo 114 da Constituição Federal dita que em se tratando de relações de trabalho compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações que dela originar. "Estando as consequências do trabalho afetas a justiça do trabalho, não há justificativa para que a autorização que a precede possa ser dada por juiz que, ulteriormente, será incompetente para analisar os seus efeitos", destacou.
Para o magistrado a questão é de lógica, e envolve a necessidade de uma unidade de convicção e de interpretação sistemática. Ele ressalta que, mesmo que na ação não se pleiteie o vínculo de emprego e se precise recorrer ao código civil ou ao Estatuto da Criança e do adolescente (ECA) "é o juiz do trabalho que irá solucionar todas as questões que envolverem trabalho humano individualmente prestado".
E salientou concordar com a colocação do procurador-geral do Trabalho Luís Antônio Camargo de Melo, palestrante do seminário, no sentido de que "os juízes do trabalho não devem abrir mão de competência ou de atribuição".
(Cristina Gimenes e Dirceu Arcoverde / RA - Fotos: Felipe Sampaio)Esta matéria tem caráter informativo, sem cunho oficial.
Permitida a reprodução mediante citação da fonte.
Secretaria de Comunicação Social
Tribunal Superior do Trabalho
Tel. (61) 3043-4907
imprensa@tst.jus.br
Mostrando postagens com marcador Direito do Trabalho. Mostrar todas as postagens
Mostrando postagens com marcador Direito do Trabalho. Mostrar todas as postagens
domingo, 14 de outubro de 2012
Alvarás para trabalho infantil. Magistrados defendem competência.
segunda-feira, 5 de julho de 2010
Gravidez poderá interromper contagem de prazo de aviso prévio
01/07/2010 - 13:34 | Fonte: Ag. Câmara
Hoje, a Constituição já proíbe a demissão sem justa causa desde a confirmação da gravidez da empregada até cinco meses após o parto.
A Câmara analisa o Projeto de Lei 7158/10, do Senado, que interrompe a contagem do prazo de aviso prévio em caso de gravidez. A proposta altera a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei 5.452/43) para estabelecer que a empregada gestante demitida só será efetivamente dispensada após o fim da licença-maternidade.
Pelo projeto, a gravidez interrompe também o chamado aviso prévio indenizado. Este caso ocorre quando uma empresa demite a empregada sem justa causa e não quer que ela trabalhe durante o período do aviso prévio, que normalmente é de 30 dias. O empregador, nesse caso, é obrigado a pagar à empregada o equivalente a um mês de remuneração. De acordo com a proposta, a empregada manteria o vínculo empregatício até o fim da licença-maternidade também nessa situação.
Hoje, a Constituição já estabelece que qualquer empregada não pode ser demitida sem justa causa desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Segundo o senador Marcelo Crivella (PRB-RJ), autor do projeto de lei, a norma constitucional, associada a súmulas do Tribunal Superior do Trabalho, já levam à conclusão de que a gravidez deve interromper a contagem do prazo de aviso prévio. O senador argumenta, no entanto, que a regra deve estar explícita em lei para que o direito das empregadas não seja questionado.
Tramitação
O projeto, que tramita em caráter conclusivo,será analisado pelas comissões de Seguridade Social e Família; Trabalho, de Administração e Serviço Público; e Constituição e Justiça e de Cidadania.
Íntegra da proposta:
PL-7158/2010
Carolina Pompeu
Hoje, a Constituição já proíbe a demissão sem justa causa desde a confirmação da gravidez da empregada até cinco meses após o parto.
A Câmara analisa o Projeto de Lei 7158/10, do Senado, que interrompe a contagem do prazo de aviso prévio em caso de gravidez. A proposta altera a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei 5.452/43) para estabelecer que a empregada gestante demitida só será efetivamente dispensada após o fim da licença-maternidade.
Pelo projeto, a gravidez interrompe também o chamado aviso prévio indenizado. Este caso ocorre quando uma empresa demite a empregada sem justa causa e não quer que ela trabalhe durante o período do aviso prévio, que normalmente é de 30 dias. O empregador, nesse caso, é obrigado a pagar à empregada o equivalente a um mês de remuneração. De acordo com a proposta, a empregada manteria o vínculo empregatício até o fim da licença-maternidade também nessa situação.
Hoje, a Constituição já estabelece que qualquer empregada não pode ser demitida sem justa causa desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Segundo o senador Marcelo Crivella (PRB-RJ), autor do projeto de lei, a norma constitucional, associada a súmulas do Tribunal Superior do Trabalho, já levam à conclusão de que a gravidez deve interromper a contagem do prazo de aviso prévio. O senador argumenta, no entanto, que a regra deve estar explícita em lei para que o direito das empregadas não seja questionado.
Tramitação
O projeto, que tramita em caráter conclusivo,será analisado pelas comissões de Seguridade Social e Família; Trabalho, de Administração e Serviço Público; e Constituição e Justiça e de Cidadania.
Íntegra da proposta:
PL-7158/2010
Carolina Pompeu
segunda-feira, 28 de junho de 2010
Extrapolação habitual da jornada de seis horas gera direito a intervalo mínimo de uma hora
28/06/2010 - 06:02 | Fonte: TRT3
Aplicando ao caso analisado a recente Orientação Jurisprudencial nº 380, da SBDI-1 do TST, a 2a Turma do TRT-MG modificou parcialmente a sentença e condenou o banco reclamado ao pagamento de uma hora extra diária, pela concessão irregular do intervalo intrajornada, a uma trabalhadora cuja jornada legal era de seis horas.
A sentença indeferiu o pedido de pagamento de uma hora extra por dia (devidas por não ter a empregada gozado integralmente o intervalo intrajornada), sob o fundamento de que essa pausa é determinada pela jornada legal, que, no caso, era de seis horas. Em seu voto, o desembargador Jales Valadão Cardoso esclareceu que, embora a Súmula 21 do TRT da 3a Região leve ao entendimento adotado pelo juiz de 1o Grau, foi publicada, recentemente, a OJ 380, no sentido de que o empregado que ultrapassa habitualmente a jornada de seis horas tem direito ao intervalo mínimo de uma hora.
No caso, foi comprovado que a empregada trabalhava de 8 h às 18 h, com quinze minutos de intervalo, da admissão até maio de 2008, e, após essa data, até o término do contrato, com trinta minutos de pausa, conforme informado pela trabalhadora na inicial e confirmado em seu depoimento. Assim, segundo destacou o relator, ficou claro que havia irregularidade na concessão do intervalo.
O magistrado lembrou que a discussão sobre a falta de concessão ou concessão parcial do intervalo intrajornada e o pagamento desse período como hora extra já esta superada pela Orientação Jurisprudencial nº 307 do TST e pelas Súmulas 27 e 5 deste Tribunal. Acatando a nova orientação jurisprudencial, o desembargador deu razão parcial ao recurso da trabalhadora e condenou o banco reclamado ao pagamento de uma hora extra por dia trabalhado, com adicional de 50%, no que foi acompanhado pela Turma Julgadora.
( RO nº 01050-2009-140-03-00-1 )
Aplicando ao caso analisado a recente Orientação Jurisprudencial nº 380, da SBDI-1 do TST, a 2a Turma do TRT-MG modificou parcialmente a sentença e condenou o banco reclamado ao pagamento de uma hora extra diária, pela concessão irregular do intervalo intrajornada, a uma trabalhadora cuja jornada legal era de seis horas.
A sentença indeferiu o pedido de pagamento de uma hora extra por dia (devidas por não ter a empregada gozado integralmente o intervalo intrajornada), sob o fundamento de que essa pausa é determinada pela jornada legal, que, no caso, era de seis horas. Em seu voto, o desembargador Jales Valadão Cardoso esclareceu que, embora a Súmula 21 do TRT da 3a Região leve ao entendimento adotado pelo juiz de 1o Grau, foi publicada, recentemente, a OJ 380, no sentido de que o empregado que ultrapassa habitualmente a jornada de seis horas tem direito ao intervalo mínimo de uma hora.
No caso, foi comprovado que a empregada trabalhava de 8 h às 18 h, com quinze minutos de intervalo, da admissão até maio de 2008, e, após essa data, até o término do contrato, com trinta minutos de pausa, conforme informado pela trabalhadora na inicial e confirmado em seu depoimento. Assim, segundo destacou o relator, ficou claro que havia irregularidade na concessão do intervalo.
O magistrado lembrou que a discussão sobre a falta de concessão ou concessão parcial do intervalo intrajornada e o pagamento desse período como hora extra já esta superada pela Orientação Jurisprudencial nº 307 do TST e pelas Súmulas 27 e 5 deste Tribunal. Acatando a nova orientação jurisprudencial, o desembargador deu razão parcial ao recurso da trabalhadora e condenou o banco reclamado ao pagamento de uma hora extra por dia trabalhado, com adicional de 50%, no que foi acompanhado pela Turma Julgadora.
( RO nº 01050-2009-140-03-00-1 )
segunda-feira, 22 de março de 2010
Auto de Infração, advocacia e Justiça do Trabalho
Elaborado em 12.2009.
Jair Teixeira dos Reis
Auditor Fiscal do Trabalho e Professor Universitário
Sumário:1. Introdução.2. Histórico da Inspeção do Trabalho.3. Competência Fiscal.4. Anulação e Revogação de Auto de Infração.5. Defesa do Auto de Infração.6. Conclusão.7. Referências Bibliográficas.
--------------------------------------------------------------------------------
1. Introdução.
A Auditoria-Fiscal do Trabalho vem ganhando importância ao longo dos últimos anos, principalmente, com a inclusão de novas competências (fiscalização do FGTS, erradicação do trabalho escravo, infantil e outros), pela sistematização de ações fiscais de relevância (redução da informalidade e dos acidentes de trabalho), o que gerou a opção governamental de ampliar os quadros desses servidores e de capacitá-los, com reflexos diretos nos processos administrativos de imposição da penalidade trabalhista (Lilian Carlota Resende e Maria Teresa Pacheco Jensen, 2008).
Com a promulgação da Emenda Constitucional n° 45/2004 foi deslocada da Justiça Federal para a Justiça do Trabalho a competência para apreciar e julgar as ações derivadas de penalidades administrativas [01], principalmente aquelas decorrentes das autuações realizadas pelos órgãos fiscalizadores das relações de trabalho. Nestes termos, as discussões, na esfera judicial, acerca da validade de embargos, interdição, notificações e autuações administrativas lavrados pela Inspeção do Trabalho, que até então eram apreciados pela Justiça Federal, passaram a ser julgados pela Justiça Laboral.
--------------------------------------------------------------------------------
2. Histórico da Inspeção do Trabalho.
A Inspeção do Trabalho no Brasil tem seu marco inicial no Decreto nº 1.313, de 17 de janeiro de 1891, que em seu art. 1º previa – "É instituída a fiscalização permanente de todos os estabelecimentos fabris em que trabalharem menores".
Em 1943, ao ser aprovada a CLT - Consolidação das Leis do Trabalho, a Inspeção do Trabalho foi fixada no Título VII – Do Processo de Multas Administrativas.
Em 25 de abril de 1957 foi ratificada pelo Brasil a Convenção nº 81 da OIT. Em 15 de março de 1965 é expedido o Decreto nº 55.841 [02], que aprova o Regulamento da Inspeção do Trabalho, que possui o seu embasamento na respectiva norma internacional. Em 23 de junho de 1971 houve denúncia da Convenção. E somente em 11 de dezembro de 1987 tornou a viger no ordenamento brasileiro.
A Carta Constitucional de 1988, em seu art. 21, Inciso XXIV [03], atribui à União competência para organizar, manter e executar a inspeção do trabalho.
A carreira de Inspetor do Trabalho foi criada pela Lei nº 6.470, de 09 de abril de 1944. A seguir alterou-se a denominação do cargo para Fiscal do Trabalho, e nos termos da Medida Provisória nº 2.175, de 30.08.1999 passou a integrar as carreiras do fisco federal (Auditor-Fiscal do Trabalho).
A Lei nº 10.593, de 06 de dezembro de 2002, que recepciona a Convenção n˚ 81 da OIT, dispôs sobre a organização da Carreira de Auditoria-Fiscal do Trabalho e, em seu art. 11 prescreve:
"Art. 11. Os ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho têm por atribuições assegurar, em todo o território nacional:
I - o cumprimento de disposições legais e regulamentares, inclusive as relacionadas à segurança e à medicina do trabalho, no âmbito das relações de trabalho e de emprego;
II - a verificação dos registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, visando a redução dos índices de informalidade;
III - a verificação do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, objetivando maximizar os índices de arrecadação;
IV - o cumprimento de acordos, convenções e contratos coletivos de trabalho celebrados entre empregados e empregadores;
V - o respeito aos acordos, tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil seja signatário;
VI - a lavratura de auto de apreensão e guarda de documentos, materiais, livros e assemelhados, para verificação da existência de fraude e irregularidades, bem como o exame da contabilidade das empresas, não se lhes aplicando o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial."
Por sua vez, o Decreto nº 4.552, de 27 de dezembro de 2002, aprova o Regulamento da Inspeção do Trabalho, estabelecendo em seu art. 18 a competência dos Auditores Fiscais do Trabalho, em todo o território nacional.
Em síntese, os principais diplomas vigentes que regulamentam a Inspeção do Trabalho no Brasil são, portanto:
- A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (Título VII);
- A Convenção n° 81 da OIT;
- O Regulamento da Inspeção do Trabalho – RIT (Decreto n° 4.552/02);
- A Lei n° 10.593/02 que dispõe sobre a Carreira do Auditor Fiscal do Trabalho;
- A Lei n˚ 11.457/07 que altera a Leis n˚ 10.593, de 6 de dezembro de 2002;
- A Lei n˚ 11.890/2008 que dispõe sobre a reestruturação da composição remuneratória das Carreiras de Auditoria da Receita Federal do Brasil e Auditoria-Fiscal do Trabalho, de que trata a Lei no 10.910, de 15 de julho de 2004.
--------------------------------------------------------------------------------
3. Competência Fiscal.
Dentre as atribuições do auditor fiscal, a lavratura de autos de infração por inobservância de disposições legais merece destaque especial, cuja lavratura obedece ao padrão estabelecido em Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego, ou seja, autoriza a aplicabilidade do poder de polícia [04].
Sendo assim, cabe ao AFT o dever de fiscalizar as relações de trabalho, cujos atos devem ter respaldo e fundamento jurídico, sujeitos aos princípios básicos da Administração Pública, mormente porque potencialmente representam limitação a direitos do administrado. Verbis:
Art. 37 CF - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)
Art. 2o da Lei n˚ 9.784/1999. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Fica configurado que a Inspeção do Trabalho é dotada de poderes de polícia especial. Não no sentido de garantir a ordem e a segurança, mas para atuar na ordem econômica e social, com vistas ao interesse público, impondo limites aos direitos e liberdades individuais, mediante restrições e imposições, no âmbito da competência própria da Administração Pública do Trabalho, Conforme MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8ª. Ed. São Paulo: RT, 2004, p.394.
A inspeção federal do trabalho, no entanto, tem por incumbência não apenas sancionar as violações das normas de proteção do trabalho, mas também orientar a respeito do cumprimento da legislação trabalhista, prevenir infrações e regularizar as condutas passíveis de correção (Gustavo Filipe Barbosa Garcia, 2007).
Sabendo-se que o auto de infração é o principal ato administrativo [05] lavrado pela autoridade fiscal, os seus elementos devem ser analisados detalhadamente, pois o ato (auto de infração) só é válido quando expedido em conformidade com as exigências normativas vigentes.
Seus elementos correspondem especificamente a sujeito/competência, forma, objeto, motivo e finalidade [06].
Sujeito é o autor do ato, que detém competência administrativa para exercê-lo.
Forma é o revestimento e modo pelo qual o ato se exterioriza.
Objeto é o conteúdo do ato, aquilo sobre o qual é disposto.
Motivo é a situação objetiva que enseja e justifica a prática do ato.
E finalidade é o bem jurídico que será atendido com a realização do ato, é o fim a que se propõe.
Para verificar a legalidade do ato administrativo (auto de infração), é necessário identificar:
1. Praticado por agente competente;
2. Revestido da forma prevista;
3. Materialidade do ato, isto é, sua descrição completa, clara e precisa;
4. Exposição de motivos que justificam a realização do ato;
5. Correspondência entre o motivo legal e o motivo do ato;
6. Pertinência com a finalidade pretendida.
--------------------------------------------------------------------------------
4. Anulação e Revogação do Auto de Infração.
A anulação do ato administrativo implica sua extinção por vício de legalidade, o qual, também, pode dizer respeito aos princípios basilares da atividade administrativa, insculpido no artigo 37 da Constituição da República e no Art. 2o da Lei n˚ 9.784/1999. O controle de legalidade é feito, em primeiro lugar, pela própria Administração Pública, cabendo ao Poder Judiciário, quando provocado o seu exercício.
A anulação opera efeitos retroativos, "ex tunc", uma vez que em sendo reconhecida a ilegalidade do ato, todos os seus efeitos nocivos devem deixar de existir.
Já a revogação configura outra modalidade de extinção do ato administrativo, porém, não em razão de vício de ilegalidade, mas em razão de conveniência e oportunidade da Administração Pública. O ato é válido e perfeito, porém, ao ter seu mérito reexaminado, percebe-se que deixou de ser oportuno e conveniente ao atendimento do interesse público. Não pode ser praticada pelo Poder Judiciário e, opera efeitos tão somente a partir de que acontece, ou seja, opera efeitos "ex nunc", permanecendo válidos os atos praticados na vigência do ato revogado, bem como os efeitos que surtiram. É o que estabelece a Súmula 473 do STF.
STF Súmula nº 473 - 03/12/1969 - DJ de 10/12/1969, p. 5929; DJ de 11/12/1969, p. 5945; DJ de 12/12/1969, p. 5993. Republicação: DJ de 11/6/1970, p. 2381; DJ de 12/6/1970, p. 2405; DJ de 15/6/1970, p. 2437.
Administração Pública - Anulação ou Revogação dos Seus Próprios Atos
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Invalidação do auto de infração
Quem pode invalidar
Fundamento
Revogação
Só a Administração Pública
Conveniência, adequação e oportunidade
Anulação
A Administração Pública e o Poder Judiciário
Ilegalidade ou irregularidade formal
--------------------------------------------------------------------------------
5. Defesa do Auto de Infração.
Isto posto, após lavratura do auto de infração pela autoridade fiscal, cabe ao infrator a apresentação da defesa administrativa ou judicial, preferencialmente através de um advogado.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no seu art. 5º, LV, assegura o contraditório e a ampla defesa para os litigantes em processo judicial e administrativo.
Relata Hely Lopes Meirelles (2004) que o recurso administrativo, "como todo meio hábil a propiciar o reexame da atividade da Administração Pública, por seus próprios órgãos", é uma das mais importantes manifestações do princípio do contraditório e da ampla defesa em que se caracteriza o conflito de interesses, e é nesse momento que o interessado apresenta sua resistência formal (HABLE, José, 2008).
Nosso ordenamento jurídico, através da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece:
"Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.
§ 1º O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior".
No âmbito do processo administrativo do trabalho, a Portaria n˚ 148/1996, disciplina duas modalidades de recursos das decisões proferidas:
a)Recurso Voluntário - da decisão que impuser multa administrativa ou julgar procedente, total ou parcialmente débito para com o FGTS, caberá recurso à Secretaria de Fiscalização do Trabalho Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, no prazo de 10 (dez) dias, contados da notificação da decisão (art. 33).
b)Recurso de Ofício [07] - de toda decisão que implicar arquivamento do processo, a autoridade prolatora recorrerá de ofício à autoridade competente de instância superior. Não havendo recurso de ofício, o servidor que verificar o fato, comunicará à autoridade julgadora, para cumprimento daquela formalidade. Persistindo a irregularidade, esta deverá ser comunicada à autoridade de instância superior (art. 36).
O recurso será interposto perante a autoridade que houver imposto a multa ou julgado o débito para com o FGTS e conterá os mesmos requisitos da defesa, no que couber.
O recurso da decisão que impuser multa administrativa será instruído com prova de seu depósito [08], sem a qual não terá prosseguimento.
Esgotada a instância recursal, o que ocorre após ser proferida a decisão pela autoridade competente, há ainda a possibilidade de o Ministro do Trabalho e Emprego avocar ao seu exame a decisão, no prazo de até 90 dias contados da data de arquivamento do processo administrativo consoante estabelece o art. 638 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.
Art. 638. Ao Ministério do trabalho é facultado avocar ao seu exame e decisão, dentro de 90 (noventa) dias do despacho final do assunto, ou no curso do processo, as questões referentes à fiscalização dos preceitos estabelecidos nesta Consolidação.
Asseveram Ronald Sharp Júnior e Luiz Marcelo Figueira de Góis (2007) que a avocação do processo pelo Ministro do Trabalho e Emprego trata-se de prerrogativa inerente ao ministro, e a legislação não contempla a possibilidade de o interessado provocar a avocação. Sem embargo, autores de peso posicionam-se no sentido de tal provocação ser possível, diante de uma questão de relevância que justifique a utilização do expediente, permanecendo na esfera discricionária do ministro acatar ou não a solicitação feita pelo interessado.
Esgotada a via administrativa ainda caberá ao autuado a via judicial conforme prevê a Carta Política de 1988 em seu art. 114, VII.
Sabemos que as decisões da Administração Pública possuem eficácia própria, conferida por via constitucional e infraconstitucional, salvo os casos de ilegalidade manifesta ou irregularidade formal. Assim, quanto à eficácia das decisões proferidas nos processos administrativos lavrados pela inspeção do trabalho, têm-se entendido que as mesmas não afastam o exame dos casos pelo Poder Judiciário, ante o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (Art. 5°, Inc. XXXV), ficando a ressalva, em nosso entendimento, da impossibilidade de manifestação jurisdicional quando não sobrevier ilegalidade manifesta ou vício de aspecto formal.
O princípio da inafastabilidade de jurisdição, também conhecido como princípio da tutela jurisdicional ou sistema de jurisdição una determina que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Neste contexto, cabe ao Poder Judiciário, com força definitiva, apreciar lesão ou ameaça de direito, não podendo o legislador infraconstitucional restringir o acesso do indivíduo à análise judicial.
Para o professor Darlan BARROSO (2007), o Princípio da acessibilidade ao Poder Judiciário previsto no art. 5º, "XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", também conhecido por "princípio do direito de ação".
Para o autor acima, este dispositivo contém dois sentidos fundamentais ao Estado Democrático de Direito: o primeiro é aquele que proíbe o legislador de criar leis que dificultem o acesso ao Poder Judiciário. O segundo quer dizer que todos têm direito de movimentar a máquina judiciária para solucionar um conflito de interesses, evitando efetivar a lesão ao direito ou, ainda, a sua reparação.
Algumas observações em relação à via Judicial trabalhista devem ser destacadas. Vejamos:
"A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou (não conheceu) recurso da Telemar Norte Leste S/A, ao decidir que o Ministério do Trabalho não excedeu sua competência ao aplicar multa de R$ 4,3 mil pelo não registro de 5.318 trabalhadores terceirizados. A empresa pretendia anular a pena que lhe fora imposta, sob a alegação de que o reconhecimento de vínculo empregatício só cabe à Justiça. O Tribunal Regional do Trabalho da 3.ª Região (MG) decidiu que a competência dos auditores-fiscais do Ministério de verificar o cumprimento da legislação trabalhista é ampla e inclui a análise dos contratos de trabalho, de acordo com a Lei n.º 10.593/2002. A Telemar recorreu ao TST. Alegou que a aplicação da multa sem ação judicial teria lhe negado o direito constitucional ao processo legal e à ampla defesa. O argumento não foi aceito pelo relator da matéria na Terceira Turma do TST, ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira. Em sua avaliação, os auditores fiscais têm a obrigação de analisar os registros de trabalho (artigo 41 da CLT), sem que isso importe em reconhecimento de vínculo de emprego. "A autoridade administrativa não resolve litígio trabalhista entre empregador e empregado (...), mas deve fiscalizar todas as possíveis tentativas de se dissimular eventual relação de emprego", concluiu o relator." (RR-329/2005-002-03-00.0 [09]).
"RECURSO DE REVISTA. 1. FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO. CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA RECONHECER RELAÇÃO DE EMPREGO. INVASÃO DE COMPETÊNCIA INOCORRÊNCIA.
1.1. Compete ao auditor-fiscal do trabalho ou às autoridades que exerçam funções delegadas, a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho (CLT, art. 626), sob pena de responsabilidade administrativa (CLT, art. 628).
1.2. A ação fiscalizadora é exercida, exclusivamente, por agentes do Poder Público, aos quais cabe, dentre outras atribuições, verificar o fiel cumprimento da obrigação legal de formalização do vínculo empregatício, quando houver trabalho subordinado, oneroso, não-eventual e prestado com pessoalidade (art. 7º, § 1º, da Lei nº 7.855/89; art. 11, II, da Lei nº 10.352/02).
1.3. Assim, o auditor-fiscal do trabalho, sob pena de responsabilidade administrativa, deve proceder à autuação de empresa, por falta de registro de empregado (art. 41 da CLT), independentemente dos motivos pelos quais os contratos de trabalho não foram formalizados, sem que isso importe em reconhecimento de vínculo empregatício. Recurso de revista não conhecido."
Nessa decisão, observamos que o relator do processo, em brilhante fundamentação, apresentou seu voto com fundamento na validade do elemento do ato administrativo – Competência (sujeito), destacando a atribuição da autoridade fiscal do dever de proceder à autuação de empresa, por falta de registro de empregado, independentemente dos motivos pelos quais os contratos de trabalho não foram formalizados, sem que isso importe em reconhecimento de vínculo empregatício.
"MULTA. ÂMBITO ADMINISTRATIVO. Deve ser mantida a sentença que, analisando as provas constantes nos autos, conclui pela regularidade do ato administrativo, quando este é vinculado e obedeceu ao devido processo legal no âmbito administrativo. RO. 00397.2005.003.14.00-5. TRT 14ª Região. Relatora - JUÍZA VANIA MARIA DA ROCHA ABENSUR.
Não há nos autos quaisquer indícios de que o fiscal reconheceu vínculo empregatício de qualquer empregado com a recorrida, até porque essa competência é privativa dos membros da Justiça do Trabalho e dos juízes de direito onde não há vara do trabalho, havendo tão somente a constatação de infringência à norma protetora do trabalho, qual seja, anotação na CTPS.
Destarte, verifica-se que o auto de infração obedeceu ao devido processo legal, no âmbito administrativo, sendo acertada e nos estritos termos da lei a atuação levada a efeito pelo Fiscal do Trabalho, que de outro modo não poderia agir, sob pena de responsabilidade administrativa, consoante disposto no art. 628 da CLT."
Essa Ementa demonstra a importância da atividade judicial no sentido de convalidar a atividade administrativa com fulcro no princípio da legalidade, ou seja, o auto de infração foi lavrado em face da ausência de anotação do registro do contrato de trabalho. "O cerne da questão não diz respeito à existência ou não de vínculo empregatício (...) mas à validade do ato praticado pela administração no exercício do seu poder de polícia, isto é, se há legitimidade no ato para que produza seus efeitos, por ter sido ou não aplicado nos limites da lei, observando-se o devido processo legal".
"EMENTA: AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. INFRAÇÃO AO ARTIGO 59 DA CLT. O princípio da autonomia coletiva não é absoluto (como, de resto, não o é nenhum princípio), devendo ser aplicado, em cada caso concreto, de forma compatível com os demais princípios constitucionais. O limite máximo de horas suplementares, em número não excedente a duas, previsto no artigo 59 da CLT, que concretiza, no plano legal, o direito fundamental dos trabalhadores à saúde e a um meio ambiente de trabalho protegido e ecologicamente equilibrado (CF, artigos 6º, 7º, XXII, 196, 200, VIII e 225), representa medida de medicina e segurança do trabalho, com o escopo de evitar a fadiga física e mental do empregado e, conseqüentemente, reduzir a possibilidade de acidentes do trabalho ou doenças profissionais, não podendo ser objeto de negociação coletiva." (RO. 00448-2008-098-03-00-9. TRT 3ª Região. Juiz Relator: Des. Jose Roberto Freire Pimenta)
Nesse caso, para o relator, o princípio da autonomia coletiva não é absoluto, pois encontra limites nas garantias e demais princípios constitucionais que são insuscetíveis de negociação, tais como as normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador:
"O limite máximo de horas suplementares, em número não excedente a duas, previsto no artigo 59 da CLT, que concretiza, no plano legal, o direito fundamental dos trabalhadores à saúde e a um meio ambiente de trabalho protegido e ecologicamente equilibrado (CF, artigos 6º, 7º, XXII , 196, 200, VIII e 225), representa medida de medicina e segurança do trabalho, com o escopo de evitar a fadiga física e mental do empregado e, conseqüentemente, reduzir a possibilidade de acidentes do trabalho ou doenças profissionais, não podendo ser objeto de negociação coletiva".
--------------------------------------------------------------------------------
6. Conclusão.
Com a transferência da competência judicial para processar e julgar as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho para o judiciário trabalhista (EC 45/2004), verifica-se um número razoável de anulações de autuações com fundamento no mérito, ou seja, alguns magistrados não têm observado a cláusula pétrea estabelecida no art. 60, § 4˚ III (separação dos poderes) bem como ao art. 2˚ da Lei Maior (são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário).
Por fim, as decisões da Administração Pública possuem eficácia própria, conferida por via constitucional e infraconstitucional, salvo os casos de ilegalidade manifesta ou irregularidade formal. Assim, quanto à eficácia das decisões proferidas nos processos administrativos lavrados pela inspeção do trabalho, tem-se entendido que as mesmas não afastam o exame dos casos pelo Poder Judiciário, ante o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (Art. 5°, Inc. XXXV), ficando a ressalva, em nosso entendimento, da impossibilidade de manifestação jurisdicional quando não sobrevier ilegalidade manifesta ou vício de aspecto formal. Ou seja, não cabendo por parte da atividade judiciária a análise do mérito (conveniência e oportunidade) do auto de infração.
--------------------------------------------------------------------------------
Referências Bibliográficas.
BARROSO. Darlan. Manual de Direito Processual Civil. 2ª Ed. São Paulo: Manole, 2007.
APOSTILA DO CURSO DE CAPACITAÇÃO DE AUDITORES – Lavratura de Documentos Fiscais. Coordenação-Geral de Recursos/SIT. Brasília. Maio de 2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12ª. Ed São Paulo: Atlas, 2000. Pg 181.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do trabalho. São Paulo: Método, 2007.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 11ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
HABLE, José. O pedido de reconsideração no processo administrativo. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1979, 1 dez. 2008. Disponível em:. Acesso em: 09 dez. 2008.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8ª Ed. Revista e atualizada.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª Edição. Atualizada. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.
MELLO, Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ª Edição. Revista e atualizada. São Paulo: Malheiros Editora.
REIS, Jair Teixeira dos. Processo Administrativo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2009.
REZENDE, Lilian Carlota. Constatação da Relação de Emprego x Poder de Polícia. Palestra proferida para Juízes e Procuradores em Florianópolis, 2008.
SHARP JÚNIOR, Ronald Amaral. Ação Fiscalizadora e Processo Administrativo-Trabalhista. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.
--------------------------------------------------------------------------------
Notas
Art. 114 - CF - Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Alterado pela EC-000.045-2004) (...) VII - as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;
Atualmente Decreto n˚ 4.552, de 27 de dezembro de 2002, que aprova o Regulamento da Inspeção do Trabalho.
Art. 21. Compete à União:
XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;
No dizer de Hely Lopes Meireles (2004) "Poder de Polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado".
Esclarece Hely Lopes Meirelles (2004): "Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir,modificar, extinguir, e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a sí própria."
Na mesma linha, José Cretella Júnior (2003), conceitua ato administrativo como: "A manifestação de vontade do Estado, por seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração do poder reconhecido pelo Estado, que tenha por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa"
Diógenes Gasparini (2006), descreve ato administrativo como: "Toda prescrição unilateral, juízo ou conhecimento, predisposta a produção de efeitos jurídicos, expedida pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, no exercício de suas prerrogativas e como parte interessada numa relação, estabelecida na conformidade ou na compatibilidade da lei, sob o fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo, sindicável pelo Judiciário."
Com base na Lei da Ação Popular, Lei 4.417/1965 Art.2°: São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres público, nos casos de: incompetência; vício de forma; ilegalidade do objeto; inexistência dos motivos e desvio de finalidade. Para conceituar os casos de nulidade observam-se as seguintes normas (aplicação subsidiária):
a)a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;
b)o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c)a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d)a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e)o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
Art. 637 da CLT. De todas as decisões que proferirem em processos de infração das leis de proteção ao trabalho e que impliquem arquivamento destes, observando o disposto no parágrafo único do Art. 635 (As decisões serão sempre fundamentadas), deverão as autoridades prolatoras recorrer de ofício para autoridade competente de instância superior.
– Depósito prévio – Proposto de Súmula Vinculante – PSV 21:
Por unanimidade, o Supremo aprovou súmula vinculante que impede a exigência de depósito prévio ou de arrolamento de bens como condição para apresentar recurso perante a Administração Pública.
"É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo".
Disponível em www.tst.gov.br. Fonte: Assessoria de Comunicação Social do Tribunal Superior do Trabalho.
Fonte: Jus Navigandi
Jair Teixeira dos Reis
Auditor Fiscal do Trabalho e Professor Universitário
Sumário:1. Introdução.2. Histórico da Inspeção do Trabalho.3. Competência Fiscal.4. Anulação e Revogação de Auto de Infração.5. Defesa do Auto de Infração.6. Conclusão.7. Referências Bibliográficas.
--------------------------------------------------------------------------------
1. Introdução.
A Auditoria-Fiscal do Trabalho vem ganhando importância ao longo dos últimos anos, principalmente, com a inclusão de novas competências (fiscalização do FGTS, erradicação do trabalho escravo, infantil e outros), pela sistematização de ações fiscais de relevância (redução da informalidade e dos acidentes de trabalho), o que gerou a opção governamental de ampliar os quadros desses servidores e de capacitá-los, com reflexos diretos nos processos administrativos de imposição da penalidade trabalhista (Lilian Carlota Resende e Maria Teresa Pacheco Jensen, 2008).
Com a promulgação da Emenda Constitucional n° 45/2004 foi deslocada da Justiça Federal para a Justiça do Trabalho a competência para apreciar e julgar as ações derivadas de penalidades administrativas [01], principalmente aquelas decorrentes das autuações realizadas pelos órgãos fiscalizadores das relações de trabalho. Nestes termos, as discussões, na esfera judicial, acerca da validade de embargos, interdição, notificações e autuações administrativas lavrados pela Inspeção do Trabalho, que até então eram apreciados pela Justiça Federal, passaram a ser julgados pela Justiça Laboral.
--------------------------------------------------------------------------------
2. Histórico da Inspeção do Trabalho.
A Inspeção do Trabalho no Brasil tem seu marco inicial no Decreto nº 1.313, de 17 de janeiro de 1891, que em seu art. 1º previa – "É instituída a fiscalização permanente de todos os estabelecimentos fabris em que trabalharem menores".
Em 1943, ao ser aprovada a CLT - Consolidação das Leis do Trabalho, a Inspeção do Trabalho foi fixada no Título VII – Do Processo de Multas Administrativas.
Em 25 de abril de 1957 foi ratificada pelo Brasil a Convenção nº 81 da OIT. Em 15 de março de 1965 é expedido o Decreto nº 55.841 [02], que aprova o Regulamento da Inspeção do Trabalho, que possui o seu embasamento na respectiva norma internacional. Em 23 de junho de 1971 houve denúncia da Convenção. E somente em 11 de dezembro de 1987 tornou a viger no ordenamento brasileiro.
A Carta Constitucional de 1988, em seu art. 21, Inciso XXIV [03], atribui à União competência para organizar, manter e executar a inspeção do trabalho.
A carreira de Inspetor do Trabalho foi criada pela Lei nº 6.470, de 09 de abril de 1944. A seguir alterou-se a denominação do cargo para Fiscal do Trabalho, e nos termos da Medida Provisória nº 2.175, de 30.08.1999 passou a integrar as carreiras do fisco federal (Auditor-Fiscal do Trabalho).
A Lei nº 10.593, de 06 de dezembro de 2002, que recepciona a Convenção n˚ 81 da OIT, dispôs sobre a organização da Carreira de Auditoria-Fiscal do Trabalho e, em seu art. 11 prescreve:
"Art. 11. Os ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho têm por atribuições assegurar, em todo o território nacional:
I - o cumprimento de disposições legais e regulamentares, inclusive as relacionadas à segurança e à medicina do trabalho, no âmbito das relações de trabalho e de emprego;
II - a verificação dos registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, visando a redução dos índices de informalidade;
III - a verificação do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, objetivando maximizar os índices de arrecadação;
IV - o cumprimento de acordos, convenções e contratos coletivos de trabalho celebrados entre empregados e empregadores;
V - o respeito aos acordos, tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil seja signatário;
VI - a lavratura de auto de apreensão e guarda de documentos, materiais, livros e assemelhados, para verificação da existência de fraude e irregularidades, bem como o exame da contabilidade das empresas, não se lhes aplicando o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial."
Por sua vez, o Decreto nº 4.552, de 27 de dezembro de 2002, aprova o Regulamento da Inspeção do Trabalho, estabelecendo em seu art. 18 a competência dos Auditores Fiscais do Trabalho, em todo o território nacional.
Em síntese, os principais diplomas vigentes que regulamentam a Inspeção do Trabalho no Brasil são, portanto:
- A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (Título VII);
- A Convenção n° 81 da OIT;
- O Regulamento da Inspeção do Trabalho – RIT (Decreto n° 4.552/02);
- A Lei n° 10.593/02 que dispõe sobre a Carreira do Auditor Fiscal do Trabalho;
- A Lei n˚ 11.457/07 que altera a Leis n˚ 10.593, de 6 de dezembro de 2002;
- A Lei n˚ 11.890/2008 que dispõe sobre a reestruturação da composição remuneratória das Carreiras de Auditoria da Receita Federal do Brasil e Auditoria-Fiscal do Trabalho, de que trata a Lei no 10.910, de 15 de julho de 2004.
--------------------------------------------------------------------------------
3. Competência Fiscal.
Dentre as atribuições do auditor fiscal, a lavratura de autos de infração por inobservância de disposições legais merece destaque especial, cuja lavratura obedece ao padrão estabelecido em Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego, ou seja, autoriza a aplicabilidade do poder de polícia [04].
Sendo assim, cabe ao AFT o dever de fiscalizar as relações de trabalho, cujos atos devem ter respaldo e fundamento jurídico, sujeitos aos princípios básicos da Administração Pública, mormente porque potencialmente representam limitação a direitos do administrado. Verbis:
Art. 37 CF - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)
Art. 2o da Lei n˚ 9.784/1999. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Fica configurado que a Inspeção do Trabalho é dotada de poderes de polícia especial. Não no sentido de garantir a ordem e a segurança, mas para atuar na ordem econômica e social, com vistas ao interesse público, impondo limites aos direitos e liberdades individuais, mediante restrições e imposições, no âmbito da competência própria da Administração Pública do Trabalho, Conforme MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8ª. Ed. São Paulo: RT, 2004, p.394.
A inspeção federal do trabalho, no entanto, tem por incumbência não apenas sancionar as violações das normas de proteção do trabalho, mas também orientar a respeito do cumprimento da legislação trabalhista, prevenir infrações e regularizar as condutas passíveis de correção (Gustavo Filipe Barbosa Garcia, 2007).
Sabendo-se que o auto de infração é o principal ato administrativo [05] lavrado pela autoridade fiscal, os seus elementos devem ser analisados detalhadamente, pois o ato (auto de infração) só é válido quando expedido em conformidade com as exigências normativas vigentes.
Seus elementos correspondem especificamente a sujeito/competência, forma, objeto, motivo e finalidade [06].
Sujeito é o autor do ato, que detém competência administrativa para exercê-lo.
Forma é o revestimento e modo pelo qual o ato se exterioriza.
Objeto é o conteúdo do ato, aquilo sobre o qual é disposto.
Motivo é a situação objetiva que enseja e justifica a prática do ato.
E finalidade é o bem jurídico que será atendido com a realização do ato, é o fim a que se propõe.
Para verificar a legalidade do ato administrativo (auto de infração), é necessário identificar:
1. Praticado por agente competente;
2. Revestido da forma prevista;
3. Materialidade do ato, isto é, sua descrição completa, clara e precisa;
4. Exposição de motivos que justificam a realização do ato;
5. Correspondência entre o motivo legal e o motivo do ato;
6. Pertinência com a finalidade pretendida.
--------------------------------------------------------------------------------
4. Anulação e Revogação do Auto de Infração.
A anulação do ato administrativo implica sua extinção por vício de legalidade, o qual, também, pode dizer respeito aos princípios basilares da atividade administrativa, insculpido no artigo 37 da Constituição da República e no Art. 2o da Lei n˚ 9.784/1999. O controle de legalidade é feito, em primeiro lugar, pela própria Administração Pública, cabendo ao Poder Judiciário, quando provocado o seu exercício.
A anulação opera efeitos retroativos, "ex tunc", uma vez que em sendo reconhecida a ilegalidade do ato, todos os seus efeitos nocivos devem deixar de existir.
Já a revogação configura outra modalidade de extinção do ato administrativo, porém, não em razão de vício de ilegalidade, mas em razão de conveniência e oportunidade da Administração Pública. O ato é válido e perfeito, porém, ao ter seu mérito reexaminado, percebe-se que deixou de ser oportuno e conveniente ao atendimento do interesse público. Não pode ser praticada pelo Poder Judiciário e, opera efeitos tão somente a partir de que acontece, ou seja, opera efeitos "ex nunc", permanecendo válidos os atos praticados na vigência do ato revogado, bem como os efeitos que surtiram. É o que estabelece a Súmula 473 do STF.
STF Súmula nº 473 - 03/12/1969 - DJ de 10/12/1969, p. 5929; DJ de 11/12/1969, p. 5945; DJ de 12/12/1969, p. 5993. Republicação: DJ de 11/6/1970, p. 2381; DJ de 12/6/1970, p. 2405; DJ de 15/6/1970, p. 2437.
Administração Pública - Anulação ou Revogação dos Seus Próprios Atos
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Invalidação do auto de infração
Quem pode invalidar
Fundamento
Revogação
Só a Administração Pública
Conveniência, adequação e oportunidade
Anulação
A Administração Pública e o Poder Judiciário
Ilegalidade ou irregularidade formal
--------------------------------------------------------------------------------
5. Defesa do Auto de Infração.
Isto posto, após lavratura do auto de infração pela autoridade fiscal, cabe ao infrator a apresentação da defesa administrativa ou judicial, preferencialmente através de um advogado.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no seu art. 5º, LV, assegura o contraditório e a ampla defesa para os litigantes em processo judicial e administrativo.
Relata Hely Lopes Meirelles (2004) que o recurso administrativo, "como todo meio hábil a propiciar o reexame da atividade da Administração Pública, por seus próprios órgãos", é uma das mais importantes manifestações do princípio do contraditório e da ampla defesa em que se caracteriza o conflito de interesses, e é nesse momento que o interessado apresenta sua resistência formal (HABLE, José, 2008).
Nosso ordenamento jurídico, através da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece:
"Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.
§ 1º O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior".
No âmbito do processo administrativo do trabalho, a Portaria n˚ 148/1996, disciplina duas modalidades de recursos das decisões proferidas:
a)Recurso Voluntário - da decisão que impuser multa administrativa ou julgar procedente, total ou parcialmente débito para com o FGTS, caberá recurso à Secretaria de Fiscalização do Trabalho Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, no prazo de 10 (dez) dias, contados da notificação da decisão (art. 33).
b)Recurso de Ofício [07] - de toda decisão que implicar arquivamento do processo, a autoridade prolatora recorrerá de ofício à autoridade competente de instância superior. Não havendo recurso de ofício, o servidor que verificar o fato, comunicará à autoridade julgadora, para cumprimento daquela formalidade. Persistindo a irregularidade, esta deverá ser comunicada à autoridade de instância superior (art. 36).
O recurso será interposto perante a autoridade que houver imposto a multa ou julgado o débito para com o FGTS e conterá os mesmos requisitos da defesa, no que couber.
O recurso da decisão que impuser multa administrativa será instruído com prova de seu depósito [08], sem a qual não terá prosseguimento.
Esgotada a instância recursal, o que ocorre após ser proferida a decisão pela autoridade competente, há ainda a possibilidade de o Ministro do Trabalho e Emprego avocar ao seu exame a decisão, no prazo de até 90 dias contados da data de arquivamento do processo administrativo consoante estabelece o art. 638 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.
Art. 638. Ao Ministério do trabalho é facultado avocar ao seu exame e decisão, dentro de 90 (noventa) dias do despacho final do assunto, ou no curso do processo, as questões referentes à fiscalização dos preceitos estabelecidos nesta Consolidação.
Asseveram Ronald Sharp Júnior e Luiz Marcelo Figueira de Góis (2007) que a avocação do processo pelo Ministro do Trabalho e Emprego trata-se de prerrogativa inerente ao ministro, e a legislação não contempla a possibilidade de o interessado provocar a avocação. Sem embargo, autores de peso posicionam-se no sentido de tal provocação ser possível, diante de uma questão de relevância que justifique a utilização do expediente, permanecendo na esfera discricionária do ministro acatar ou não a solicitação feita pelo interessado.
Esgotada a via administrativa ainda caberá ao autuado a via judicial conforme prevê a Carta Política de 1988 em seu art. 114, VII.
Sabemos que as decisões da Administração Pública possuem eficácia própria, conferida por via constitucional e infraconstitucional, salvo os casos de ilegalidade manifesta ou irregularidade formal. Assim, quanto à eficácia das decisões proferidas nos processos administrativos lavrados pela inspeção do trabalho, têm-se entendido que as mesmas não afastam o exame dos casos pelo Poder Judiciário, ante o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (Art. 5°, Inc. XXXV), ficando a ressalva, em nosso entendimento, da impossibilidade de manifestação jurisdicional quando não sobrevier ilegalidade manifesta ou vício de aspecto formal.
O princípio da inafastabilidade de jurisdição, também conhecido como princípio da tutela jurisdicional ou sistema de jurisdição una determina que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Neste contexto, cabe ao Poder Judiciário, com força definitiva, apreciar lesão ou ameaça de direito, não podendo o legislador infraconstitucional restringir o acesso do indivíduo à análise judicial.
Para o professor Darlan BARROSO (2007), o Princípio da acessibilidade ao Poder Judiciário previsto no art. 5º, "XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", também conhecido por "princípio do direito de ação".
Para o autor acima, este dispositivo contém dois sentidos fundamentais ao Estado Democrático de Direito: o primeiro é aquele que proíbe o legislador de criar leis que dificultem o acesso ao Poder Judiciário. O segundo quer dizer que todos têm direito de movimentar a máquina judiciária para solucionar um conflito de interesses, evitando efetivar a lesão ao direito ou, ainda, a sua reparação.
Algumas observações em relação à via Judicial trabalhista devem ser destacadas. Vejamos:
"A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou (não conheceu) recurso da Telemar Norte Leste S/A, ao decidir que o Ministério do Trabalho não excedeu sua competência ao aplicar multa de R$ 4,3 mil pelo não registro de 5.318 trabalhadores terceirizados. A empresa pretendia anular a pena que lhe fora imposta, sob a alegação de que o reconhecimento de vínculo empregatício só cabe à Justiça. O Tribunal Regional do Trabalho da 3.ª Região (MG) decidiu que a competência dos auditores-fiscais do Ministério de verificar o cumprimento da legislação trabalhista é ampla e inclui a análise dos contratos de trabalho, de acordo com a Lei n.º 10.593/2002. A Telemar recorreu ao TST. Alegou que a aplicação da multa sem ação judicial teria lhe negado o direito constitucional ao processo legal e à ampla defesa. O argumento não foi aceito pelo relator da matéria na Terceira Turma do TST, ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira. Em sua avaliação, os auditores fiscais têm a obrigação de analisar os registros de trabalho (artigo 41 da CLT), sem que isso importe em reconhecimento de vínculo de emprego. "A autoridade administrativa não resolve litígio trabalhista entre empregador e empregado (...), mas deve fiscalizar todas as possíveis tentativas de se dissimular eventual relação de emprego", concluiu o relator." (RR-329/2005-002-03-00.0 [09]).
"RECURSO DE REVISTA. 1. FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO. CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA RECONHECER RELAÇÃO DE EMPREGO. INVASÃO DE COMPETÊNCIA INOCORRÊNCIA.
1.1. Compete ao auditor-fiscal do trabalho ou às autoridades que exerçam funções delegadas, a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho (CLT, art. 626), sob pena de responsabilidade administrativa (CLT, art. 628).
1.2. A ação fiscalizadora é exercida, exclusivamente, por agentes do Poder Público, aos quais cabe, dentre outras atribuições, verificar o fiel cumprimento da obrigação legal de formalização do vínculo empregatício, quando houver trabalho subordinado, oneroso, não-eventual e prestado com pessoalidade (art. 7º, § 1º, da Lei nº 7.855/89; art. 11, II, da Lei nº 10.352/02).
1.3. Assim, o auditor-fiscal do trabalho, sob pena de responsabilidade administrativa, deve proceder à autuação de empresa, por falta de registro de empregado (art. 41 da CLT), independentemente dos motivos pelos quais os contratos de trabalho não foram formalizados, sem que isso importe em reconhecimento de vínculo empregatício. Recurso de revista não conhecido."
Nessa decisão, observamos que o relator do processo, em brilhante fundamentação, apresentou seu voto com fundamento na validade do elemento do ato administrativo – Competência (sujeito), destacando a atribuição da autoridade fiscal do dever de proceder à autuação de empresa, por falta de registro de empregado, independentemente dos motivos pelos quais os contratos de trabalho não foram formalizados, sem que isso importe em reconhecimento de vínculo empregatício.
"MULTA. ÂMBITO ADMINISTRATIVO. Deve ser mantida a sentença que, analisando as provas constantes nos autos, conclui pela regularidade do ato administrativo, quando este é vinculado e obedeceu ao devido processo legal no âmbito administrativo. RO. 00397.2005.003.14.00-5. TRT 14ª Região. Relatora - JUÍZA VANIA MARIA DA ROCHA ABENSUR.
Não há nos autos quaisquer indícios de que o fiscal reconheceu vínculo empregatício de qualquer empregado com a recorrida, até porque essa competência é privativa dos membros da Justiça do Trabalho e dos juízes de direito onde não há vara do trabalho, havendo tão somente a constatação de infringência à norma protetora do trabalho, qual seja, anotação na CTPS.
Destarte, verifica-se que o auto de infração obedeceu ao devido processo legal, no âmbito administrativo, sendo acertada e nos estritos termos da lei a atuação levada a efeito pelo Fiscal do Trabalho, que de outro modo não poderia agir, sob pena de responsabilidade administrativa, consoante disposto no art. 628 da CLT."
Essa Ementa demonstra a importância da atividade judicial no sentido de convalidar a atividade administrativa com fulcro no princípio da legalidade, ou seja, o auto de infração foi lavrado em face da ausência de anotação do registro do contrato de trabalho. "O cerne da questão não diz respeito à existência ou não de vínculo empregatício (...) mas à validade do ato praticado pela administração no exercício do seu poder de polícia, isto é, se há legitimidade no ato para que produza seus efeitos, por ter sido ou não aplicado nos limites da lei, observando-se o devido processo legal".
"EMENTA: AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. INFRAÇÃO AO ARTIGO 59 DA CLT. O princípio da autonomia coletiva não é absoluto (como, de resto, não o é nenhum princípio), devendo ser aplicado, em cada caso concreto, de forma compatível com os demais princípios constitucionais. O limite máximo de horas suplementares, em número não excedente a duas, previsto no artigo 59 da CLT, que concretiza, no plano legal, o direito fundamental dos trabalhadores à saúde e a um meio ambiente de trabalho protegido e ecologicamente equilibrado (CF, artigos 6º, 7º, XXII, 196, 200, VIII e 225), representa medida de medicina e segurança do trabalho, com o escopo de evitar a fadiga física e mental do empregado e, conseqüentemente, reduzir a possibilidade de acidentes do trabalho ou doenças profissionais, não podendo ser objeto de negociação coletiva." (RO. 00448-2008-098-03-00-9. TRT 3ª Região. Juiz Relator: Des. Jose Roberto Freire Pimenta)
Nesse caso, para o relator, o princípio da autonomia coletiva não é absoluto, pois encontra limites nas garantias e demais princípios constitucionais que são insuscetíveis de negociação, tais como as normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador:
"O limite máximo de horas suplementares, em número não excedente a duas, previsto no artigo 59 da CLT, que concretiza, no plano legal, o direito fundamental dos trabalhadores à saúde e a um meio ambiente de trabalho protegido e ecologicamente equilibrado (CF, artigos 6º, 7º, XXII , 196, 200, VIII e 225), representa medida de medicina e segurança do trabalho, com o escopo de evitar a fadiga física e mental do empregado e, conseqüentemente, reduzir a possibilidade de acidentes do trabalho ou doenças profissionais, não podendo ser objeto de negociação coletiva".
--------------------------------------------------------------------------------
6. Conclusão.
Com a transferência da competência judicial para processar e julgar as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho para o judiciário trabalhista (EC 45/2004), verifica-se um número razoável de anulações de autuações com fundamento no mérito, ou seja, alguns magistrados não têm observado a cláusula pétrea estabelecida no art. 60, § 4˚ III (separação dos poderes) bem como ao art. 2˚ da Lei Maior (são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário).
Por fim, as decisões da Administração Pública possuem eficácia própria, conferida por via constitucional e infraconstitucional, salvo os casos de ilegalidade manifesta ou irregularidade formal. Assim, quanto à eficácia das decisões proferidas nos processos administrativos lavrados pela inspeção do trabalho, tem-se entendido que as mesmas não afastam o exame dos casos pelo Poder Judiciário, ante o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (Art. 5°, Inc. XXXV), ficando a ressalva, em nosso entendimento, da impossibilidade de manifestação jurisdicional quando não sobrevier ilegalidade manifesta ou vício de aspecto formal. Ou seja, não cabendo por parte da atividade judiciária a análise do mérito (conveniência e oportunidade) do auto de infração.
--------------------------------------------------------------------------------
Referências Bibliográficas.
BARROSO. Darlan. Manual de Direito Processual Civil. 2ª Ed. São Paulo: Manole, 2007.
APOSTILA DO CURSO DE CAPACITAÇÃO DE AUDITORES – Lavratura de Documentos Fiscais. Coordenação-Geral de Recursos/SIT. Brasília. Maio de 2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12ª. Ed São Paulo: Atlas, 2000. Pg 181.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do trabalho. São Paulo: Método, 2007.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 11ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
HABLE, José. O pedido de reconsideração no processo administrativo. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1979, 1 dez. 2008. Disponível em:
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8ª Ed. Revista e atualizada.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª Edição. Atualizada. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.
MELLO, Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ª Edição. Revista e atualizada. São Paulo: Malheiros Editora.
REIS, Jair Teixeira dos. Processo Administrativo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2009.
REZENDE, Lilian Carlota. Constatação da Relação de Emprego x Poder de Polícia. Palestra proferida para Juízes e Procuradores em Florianópolis, 2008.
SHARP JÚNIOR, Ronald Amaral. Ação Fiscalizadora e Processo Administrativo-Trabalhista. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.
--------------------------------------------------------------------------------
Notas
Art. 114 - CF - Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Alterado pela EC-000.045-2004) (...) VII - as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;
Atualmente Decreto n˚ 4.552, de 27 de dezembro de 2002, que aprova o Regulamento da Inspeção do Trabalho.
Art. 21. Compete à União:
XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;
No dizer de Hely Lopes Meireles (2004) "Poder de Polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado".
Esclarece Hely Lopes Meirelles (2004): "Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir,modificar, extinguir, e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a sí própria."
Na mesma linha, José Cretella Júnior (2003), conceitua ato administrativo como: "A manifestação de vontade do Estado, por seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração do poder reconhecido pelo Estado, que tenha por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa"
Diógenes Gasparini (2006), descreve ato administrativo como: "Toda prescrição unilateral, juízo ou conhecimento, predisposta a produção de efeitos jurídicos, expedida pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, no exercício de suas prerrogativas e como parte interessada numa relação, estabelecida na conformidade ou na compatibilidade da lei, sob o fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo, sindicável pelo Judiciário."
Com base na Lei da Ação Popular, Lei 4.417/1965 Art.2°: São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres público, nos casos de: incompetência; vício de forma; ilegalidade do objeto; inexistência dos motivos e desvio de finalidade. Para conceituar os casos de nulidade observam-se as seguintes normas (aplicação subsidiária):
a)a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;
b)o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c)a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d)a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e)o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
Art. 637 da CLT. De todas as decisões que proferirem em processos de infração das leis de proteção ao trabalho e que impliquem arquivamento destes, observando o disposto no parágrafo único do Art. 635 (As decisões serão sempre fundamentadas), deverão as autoridades prolatoras recorrer de ofício para autoridade competente de instância superior.
– Depósito prévio – Proposto de Súmula Vinculante – PSV 21:
Por unanimidade, o Supremo aprovou súmula vinculante que impede a exigência de depósito prévio ou de arrolamento de bens como condição para apresentar recurso perante a Administração Pública.
"É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo".
Disponível em www.tst.gov.br. Fonte: Assessoria de Comunicação Social do Tribunal Superior do Trabalho.
Fonte: Jus Navigandi
Pagamento de vale transporte em dinheiro.
Posicionamentos, cautelas e efeitos
Elaborado em 12.2009.
Bruno Herrlein Correia de Melo
advogado no Rio de Janeiro (RJ), atuando no setor trabalhista do FOG&N Advogados Associados, pós-graduado em Direito do Trabalho e Processo Trabalhista pela Universidade Gama Filho (UGF)
Histórico do benefício e sua obrigatoriedade
O vale transporte foi instituído pela Lei nº 7.418, de 16 de dezembro de 1985, que, em sua redação original, estabelecia como facultativa a concessão do benefício. Não obstante, após quase dois anos, com o advento da Lei nº 7.619, em 30 de setembro de 1987, tornou-se obrigatório aos empregadores custear o transporte residência-trabalho-residência de seus empregados.
Com a obrigatoriedade do fornecimento do vale transporte, que permanece vigente até a presente data, o empregador participa dos gastos dos empregados com deslocamento por meio de ajuda de custo equivalente à parcela que exceder 6% (seis por cento) do seu salário básico.
Outrossim, o Decreto nº 95.247, de 17 de novembro de 1987, regulamentou as leis anteriores, versando sobre vale transporte e, dentre outros aspectos, isentou da obrigação de conceder o vale transporte aquele empregador que proporcionar, por meios próprios ou contratados, em veículos adequados ao transporte coletivo, o deslocamento dos trabalhadores contratados [07]. Caso o transporte disponibilizado não abranja a totalidade do percurso, o vale transporte será devido em relação aos seguimentos da viagem não abrangidos. [08]
Por outro lado, a outra hipótese de não concessão do benefício seria o próprio empregado externar vontade nesse sentido, isentando o empregador do fornecimento, firmando termo expresso solicitando não receber vale transporte.
--------------------------------------------------------------------------------
Pagamento do vale transporte em dinheiro
Todavia, a forma de pagamento do vale transporte tem gerado controvérsia no meio jurídico.
Isso porque, desde a regulamentação do benefício, o artigo 5º do Decreto nº 95.247/87 veda expressamente o pagamento do vale transporte em dinheiro, à exceção de casos de falta ou insuficiência do estoque de vales transporte. Porém, na legislação não há fixação de qualquer penalidade ou efeito específico do pagamento deste em pecúnia.
De outro lado, cumpre recordar, ainda, que nem sempre foi vedado por lei o pagamento do benefício em dinheiro, vez que, após certo tempo, a Medida Provisória 280/2006 efetivamente permitia o pagamento do vale transporte em pecúnia. Mas, a referida norma foi revogada pela Medida Provisória 283, de 24.02.2006, e a partir de então o tema retornou à seara nebulosa de constantes discussões.
Resumidamente, teríamos, então, três correntes distintas bem fundamentadas, quais sejam: (i) a possibilidade ampla do pagamento em dinheiro; (ii) a possibilidade do pagamento em dinheiro mediante permissivo expresso em negociação coletiva; e (iii) da impossibilidade do pagamento em dinheiro em qualquer hipótese. Senão vejamos.
--------------------------------------------------------------------------------
Defensores da possibilidade ampla do pagamento em dinheiro
Os defensores da possibilidade de pagamento em dinheiro informam que a Lei 7.418/85, que instituiu o vale transporte, não regulamenta a matéria, ou seja, não proíbe o pagamento em espécie.
Nessa esteira, mesmo que o Decreto 95.247/87, que regula a lei instituidora, vedasse o pagamento do benefício em dinheiro, ainda assim tal vedação seria ilegal. Isso porque o Decreto regulamentador não possuiria vida própria, não tendo força autônoma, e não poderia inovar a ordem jurídica, e, assim o fazendo, invadiria seara que não é da sua competência resvalando na ilegalidade.
Assim, não havendo proibição legal e ninguém sendo obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei [01], o Decreto não poderia criar impedimento inexistente na lei, sob pena de assumir função autônoma e não regulamentadora, o que viola o texto constitucional, que não prevê tal modalidade legislativa [02].
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL. RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO QUE CONSIDEROU SEREM DE NATUREZA INDENIZATÓRIA AS VERBAS OBJETO DA AVENÇA INCLUINDO A PARCELA DO ACORDO DISCRIMINADA COMO DIFERENÇA DE VALE-TRANSPORTE. Não há falar-se em incidência de contribuições previdenciárias sobre a parcela paga a título de diferença de vale-transporte. E isso porque o transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno não tem natureza salarial, nos termos do que dispõe o artigo 458, parágrafo 2.°, inciso III, da Consolidação das Leis do Trabalho, não havendo nenhuma proibição na Lei n.° 7.418/85 de pagamento do vale-transporte em dinheiro pelo empregador, sendo ilegal a vedação constante do artigo 5.° do Decreto n.° 95.247/87, uma vez que regulamenta o que não está previsto na lei. Recurso a que se nega provimento.
(grifamos - TRT da 2ª Região – 12ª Turma - RO 01579-2006-303-02-00-4 – Relator: VANIA PARANHOS - Revisor: MARCELO FREIRE GONÇALVES - Data de Publicação: 11/01/2008)
RECURSO ORDINÁRIO. ACORDO. VALE-TRANSPORTE. NATUREZA JURÍDICA. Ao contrário do que quer fazer crer o INSS, o fato do vale transporte ser pago, em pecúnia, ao trabalhador em decorrência de acordo ou sentença judicial, não possui o condão de alterar a natureza jurídica da obrigação que continua sendo indenizatória. Cumpre ainda salientar que não há qualquer vedação legal quanto ao pagamento do benefício em dinheiro. Com efeito, sobre o valor pago a título de vale transporte não incide a contribuição previdenciária, consoante a alínea "f" do parágrafo 9.° do artigo 28 da Lei n.° 8.212 e o inciso VI do parágrafo 9° do art. 214 do Decreto 3048/99, invocados pelo próprio recorrente, dispondo no mesmo sentido a alínea "a" do artigo 2.° da Lei n.° 7.418/85.
(grifos nossos - TRT da 2ª Região – 12ª Turma – RO 02027-2005-049-02-00-5 - Relator: MARCELO FREIRE GONÇALVES - Revisor: BENEDITO VALENTINI - Data de Publicação: 07/12/2007)
--------------------------------------------------------------------------------
Defensores da possibilidade do pagamento em dinheiro mediante permissivo expresso em negociação coletiva
Em posição de maior cautela, outros defendem que mesmo que houvesse controvérsia acerca da legalidade do pagamento de vale transporte em dinheiro, se o pagamento do benefício em pecúnia estivesse amparado em norma coletiva, legitimamente negociada pelo sindicato da categoria, não haveria que se cogitar da impossibilidade do pagamento.
Assim sendo, a previsão do pagamento de vale transporte em dinheiro, estando amparada por Acordo Coletivo ou Convenção Coletiva de Trabalho, atrairia também a convalidação da matéria por força do artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal [03], do artigo 7º da Lei 7.418/85 [04], e do artigo 611 e seguintes da CLT.
Nessa esteira, os Acordos e Convenções celebrados também homenageariam o artigo 8º da Constituição da República, que assegurou aos trabalhadores e aos empregadores ampla liberdade sindical, com inegável fortalecimento dos órgãos representativos das categorias profissional e econômica.
Diante do exposto, restaria autorizado o pagamento em dinheiro, conforme ratificado pela jurisprudência:
VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM ESPÉCIE. Embora o art. 5º do Decreto 95.247/87 proíba ao empregador substituir o vale-transporte por antecipação em dinheiro, devem ser prestigiados os Acordos Coletivos celebrados, tendo em vista que a Constituição da República, em seu artigo 8º, assegurou aos trabalhadores e aos empregadores ampla liberdade sindical, com inegável fortalecimento dos órgãos representativos das categorias profissional e econômica, assegurando em seu artigo 7º, inciso XXXVI, o reconhecimento das convenções e acordos coletivos. Insta ressaltar que a natureza indenizatória da parcela foi respeitada, tendo em vista que nos Acordos Coletivos consta ao mesmo tempo a vedação da integração do respectivo valor aos salários.
(grifos nossos - TRT da 3ª Região – 7ª Turma – RO 01072-2006-105-03-00-1 – Relator Convocada Taísa Maria Macena de Lima – Revisor Desembargador Paulo Roberto de Castro - Data de Publicação: 13/02/2007)
VALE-TRANSPORTE - PAGAMENTO EM DINHEIRO - PREVISÃO EM NORMA COLETIVA - NATUREZA INDENIZATÓRIA - NÃO INTEGRAÇÃO NA REMUNERAÇÃO. O vale-transporte constitui um benefício assegurado por lei, a qual não lhe atribui a natureza salarial, cuja finalidade é a de ressarcir o empregado das despesas com o transporte por ele utilizado no seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa. Independentemente da sua forma de pagamento, o vale-transporte tem natureza indenizatória, em nada alterando sua natureza jurídica o fato de ser pago em dinheiro, pelo que não integra a remuneração do empregado para quaisquer efeitos, mormente quando estipulado, na norma coletiva, o seu fornecimento em espécie. (grifamos - TRT da 3ª Região – 3ª Turma – RO 00327-2006-017-03-00-0 - Relator: Convocado Antônio Gomes de Vasconcelos - Revisor: Desembargadora Maria Lúcia Cardoso de Magalhães - Data de Publicação: 31/03/2007)
Diante das questões de segurança; da alteração da forma de pagamento dos transportes coletivos; da existência de cláusula normativa; da ausência de prova de fraude aos trabalhadores e do disposto na Lei 7418/85, que instituiu o vale-transporte, torna-se inaplicável "in casu" a vedação de pagamento em dinheiro do vale-transporte, fixada no art. 5° do Decreto n° 95247/87.
(grifos de transcrição - TRT da 2ª Região – 4ª Turma – Remessa de Ofício e RO 00542-2005-006-02-00-2 - Relator: VILMA MAZZEI CAPATTO - Revisor: SILVANA ABRAMO MARGHERITO ARIANO - Data de Publicação: 18/08/2006)
RECURSO DE REVISTA. DESCONSTITUIÇÃO DE MULTAS APLICADAS PELA DELEGACIA REGIONAL DO TRABALHO, IMPOSTAS EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA NATUREZA SALARIAL DO VALE-TRANSPORTE CONCEDIDO AOS EMPREGADOS EM DINHEIRO, SEM O RECOLHIMENTO PARA O FGTS E SEM A CONSIDERAÇÃO DA PARCELA PARA EFEITO DE PAGAMENTO DO 13º SALÁRIO. EXISTÊNCIA DE EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL ACERCA DA NATUREZA INDENIZATÓRIA DA PARCELA E DE SUA NÃO-CONSTITUIÇÃO COMO BASE DE INCIDÊNCIA DO FGTS. VIOLAÇÃO AO ART. 2º DA LEI 7.418/85. CONFIGURAÇÃO.
Dispõe o art. 2º da Lei 7.418/85 que o vale-transporte não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos (alínea ‘a’) e ‘não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço’ (alínea ‘b’). Essa natureza indenizatória e a inaptidão do vale-transporte para constituir base de incidência para o INSS e o FGTS foram confirmadas no art. 6º do Decreto 95.247/87, ao regulamentar a concessão do referido benefício. De igual forma, o art. 458, § 2º, III, da CLT exclui do ‘salário’ a utilidade concedida pelo empregador para o transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público. A controvérsia instaurada nos autos diz respeito à transmudação da natureza jurídica da parcela - de indenizatória para salarial - quando o benefício é concedido aos empregados em pecúnia. Não obstante, reconhece a jurisprudência que a mera concessão do benefício em dinheiro não tem o condão de transmudar a natureza jurídica do vale-transporte, que, por disposição legal, é indenizatória e não constitui base de incidência para a contribuição previdenciária e para o FGTS. Precedentes da corte. De par com isso, o pagamento do vale-transporte em pecúnia era previsto nas normas coletivas, que devem ser privilegiadas, a teor do disposto no art. 7º, XXVI, da CF. E, à luz do princípio da adequação setorial negociada, a previsão normativa de pagamento do vale-transporte em dinheiro não afronta direito irrenunciável do trabalhador nem reduz o padrão geral oriundo da legislação estatal, já que cumprida a finalidade legal, qual seja, o fornecimento de meios para o empregado se deslocar da residência para o trabalho e vice-versa. Nesse contexto, e havendo, repita-se, expressa disposição legal acerca da natureza indenizatória do vale-transporte e de que a referida verba não constitui base de incidência da contribuição previdenciária ou do fundo de garantia por tempo de serviço (alíneas ‘a’ e ‘b’ do art. 2º da lei 7.418/85), a imposição de multas pela delegacia regional do trabalho, pela ausência de recolhimento para o FGTS e pela desconsideração da parcela para efeito de pagamento do 13º salário dos empregados, implicou violação a direito líquido e certo da impetrante, autorizando a concessão da segurança pretendida, nos termos do art. 1º da lei 1.533/51. Decisão em sentido contrário constitui afronta ao art. 2º da Lei 7.418/85. Recurso de revista conhecido e provido.
(grifos nossos - TST – 6ª Turma - RR-2462/2005-066-02-00.4 – Rel. Ministro Mauricio Godinho Delgado – Publicação DJ 28/08/2009)
--------------------------------------------------------------------------------
Defensores da impossibilidade do pagamento em dinheiro (em qualquer hipótese)
Por outro lado, há tese divergente, que entende vedado o pagamento de vale transporte em dinheiro, em qualquer hipótese, em virtude de a matéria estar regulamentada expressamente pelo Decreto 95.247/87, mais especificamente em seu artigo 5°, [05] que veda a modalidade de pagamento do benefício.
Outrossim, também o art. 4º da Lei nº 7.418/85, [06] que instituiu o vale transporte, representaria óbice à concessão do benefício em pecúnia, porquanto sua finalidade única seria o transporte, enquanto o dinheiro poderia ser utilizado em outros fins.
Dessa forma, haveria óbice legal específico, que impediria o pagamento de vale transporte em dinheiro, mesmo se este estivesse amparado em norma coletiva, porquanto as leis trabalhistas configuram patamar mínimo de regras e direitos, que não pode ser amplamente alterado/tolhido por negociações coletivas.
Em suma, havendo vedação legal expressa, o pagamento de vale transporte em dinheiro não poderia ser objeto de transação entre as partes, sob pena de se ferir o Princípio da Legalidade. Em outras palavras, a negociação coletiva teria sua validade condicionada à inexistência de vedação legal à sua pactuação, não podendo afrontar texto expresso de lei, notadamente o art. 5º do Decreto 95.247/87.
Além disso, o vale transporte e sua forma de concessão seria matéria de ordem pública, de observância geral, inviável mesmo qualquer norma coletiva que visasse modificar a forma de pagamento.
Nessa esteira, cumpre colacionar os seguintes arestos, representativos do entendimento:
VALE-TRANSPORTE. CONVERSÃO EM PECÚNIA. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO DECRETO Nº 95.247/87. Patente a ilegalidade da norma convencional , vez que ao estabelecer faculdade à empresa ré (CODEPE S/A) para converter a obrigação de fornecer o vale-transporte em obrigação de pagar valor em dinheiro correspondente ao benefício, contrariou ao disposto no art. 5º do Decreto n. 95.247, de 16.11.1987. Ação Anulatória procedente.
(grifamos - TRT da 6ª Região – Tribunal Pleno – Proc. - 0324-2004-000-06-00-7; Juiz Relator Gilvan de Sá Barreto; j. 19.05.05; publ. 16.06.05)
RECURSO ORDINÁRIO 1 - ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. VALE TRANSPORTE. PAGAMENTO EM DINHEIRO. ILEGALIDADE. Conforme legislação de regência é vedado substituir o vale-transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento, afrontando preceito de ordem pública cláusula de acordo coletivo de trabalho que prevê a concessão de vale-transporte em dinheiro. 2 - AUTUAÇÃO DA DELEGACIA DO TRABALHO. De conformidade com o disposto no art. 626 da CLT, incumbe aos Auditores Fiscais do Trabalho a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho. Os atos administrativos, de uma forma geral, gozam da presunção de veracidade, inerente à legitimidade, de tanto se deduzindo verdadeiros os fatos alegados e afirmados pela Administração para a prática do ato, até prova convincente em contrário. Recurso Ordinário conhecido e provido.
(grifos nossos - TRT da 7ª Região – Remessa de Ofício e RO 00370/2007-009-07-00-0 – ONTAX x UNIÃO)
Ao manter a cláusula no instrumento coletivo, o Regional enfatizou a possibilidade da substituição do vale por dinheiro, bem como que a parcela não incorporaria ao salário do empregado.
O Ministério Público enfoca a afronta ao art. 5º do Decreto nº 95.247/1987, o qual proíbe a substituição do vale-transporte por dinheiro.
A questão está disciplinada por lei e a sua previsão em instrumento coletivo não deve ser estimulada.
Correto o MPT em pretender a exclusão da cláusula, razão pela qual DOU provimento nesse sentido.
(grifos de transcrição - TST – Tribunal Pleno – RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO ANULATÓRIA 280/2005-000-17-00.6 - Ministro Relator João Batista Brito Pereira - julgado em 13.09.07 - publicado em 26.10.07)
--------------------------------------------------------------------------------
Efeitos de considerarmos legal ou ilegal o pagamento de vale transporte em dinheiro
Diante de todo o antes visto, temos que à luz do melhor Direito, há discussão sobre a (i)legalidade da concessão de vale transporte em dinheiro, notadamente quando há base em norma coletiva para tanto, cumprindo, então, elucidar acerca dos efeitos da filiação a cada posicionamento.
Considerando o pagamento em pecúnia legal (ainda que somente quando ratificado por norma coletiva) teríamos reconhecida também a natureza indenizatória da verba, que, portanto, não teria devidos reflexos em qualquer outra verba contratual ou rescisória. E, da mesma forma, legal à luz da legislação vigente, o pagamento não poderia ensejar qualquer penalidade administrativa ou judicial.
Contrario sensu, se considerássemos ilegal o pagamento em pecúnia, ao verificar tal modalidade de fornecimento de vale transporte a fiscalização do trabalho poderia aplicar multa ao empregador, administrativamente, por meio da DRT (Delegacia Regional do Trabalho), ou, ainda, o empregador estaria sujeito a ações do MPT (Ministério Público do Trabalho).
Outrossim, para o entendimento da ampla ilegalidade do pagamento de vale transporte em dinheiro, mesmo a existência de norma coletiva que autorizasse o pagamento dessa forma estaria sujeita a anulação judicial.
Ademais, ao considerar inviável o pagamento em dinheiro, teríamos recaída a natureza salarial sobre os valores de transporte pagos, ocasionando seus reflexos nas demais verbas contratuais e rescisórias, como se complemento do salário base (ou salário utilidade) fosse.
Instaurada a discussão sobre o tema e considerando a repercussão pecuniária dos efeitos da legalidade/ilegalidade do pagamento de vale transporte em dinheiro, cabe ao empregador, ponderando os riscos trabalhistas, considerar a viabilidade do pagamento da parcela em dinheiro, mesmo que cercado pela cautela da autorização por norma coletiva.
--------------------------------------------------------------------------------
Notas
Caput do art. 4 do Decreto nº 95.247/87.
Parágrafo único do art. 4 do Decreto nº 95.247/87.
Vide artigo 5, II, da Constituição Federal.
A Constituição de 1988 não traz a previsão de possibilidade de expedição de decreto autônomo pelo Presidente da República no artigo 84, o qual dispõe sobre as atribuições do Presidente da República.No artigo 55 da Constituição de 1969, havia a previsão expressa de expedição de decretos autônomos, eram os chamados decretos-leis.
Constituição Federal - Art. 7 - XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;
Lei 7.418/85 - Art. 7º - Ficam resguardados os direitos adquiridos do trabalhador, se superiores aos instituídos nesta Lei, vedada a cumulação de vantagens.
Decreto 95.247/87 - Art. 5° - É vedado ao empregador substituir o Vale-Transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo.
Lei 7.418/85 - Art. 4º - A concessão do benefício ora instituído implica a aquisição do empregador dos vales-transporte necessários aos deslocamentos do trabalhador no percurso residência-trabalho e vice-versa no serviço de transporte que melhor se adequar.
Elaborado em 12.2009.
Bruno Herrlein Correia de Melo
advogado no Rio de Janeiro (RJ), atuando no setor trabalhista do FOG&N Advogados Associados, pós-graduado em Direito do Trabalho e Processo Trabalhista pela Universidade Gama Filho (UGF)
Histórico do benefício e sua obrigatoriedade
O vale transporte foi instituído pela Lei nº 7.418, de 16 de dezembro de 1985, que, em sua redação original, estabelecia como facultativa a concessão do benefício. Não obstante, após quase dois anos, com o advento da Lei nº 7.619, em 30 de setembro de 1987, tornou-se obrigatório aos empregadores custear o transporte residência-trabalho-residência de seus empregados.
Com a obrigatoriedade do fornecimento do vale transporte, que permanece vigente até a presente data, o empregador participa dos gastos dos empregados com deslocamento por meio de ajuda de custo equivalente à parcela que exceder 6% (seis por cento) do seu salário básico.
Outrossim, o Decreto nº 95.247, de 17 de novembro de 1987, regulamentou as leis anteriores, versando sobre vale transporte e, dentre outros aspectos, isentou da obrigação de conceder o vale transporte aquele empregador que proporcionar, por meios próprios ou contratados, em veículos adequados ao transporte coletivo, o deslocamento dos trabalhadores contratados [07]. Caso o transporte disponibilizado não abranja a totalidade do percurso, o vale transporte será devido em relação aos seguimentos da viagem não abrangidos. [08]
Por outro lado, a outra hipótese de não concessão do benefício seria o próprio empregado externar vontade nesse sentido, isentando o empregador do fornecimento, firmando termo expresso solicitando não receber vale transporte.
--------------------------------------------------------------------------------
Pagamento do vale transporte em dinheiro
Todavia, a forma de pagamento do vale transporte tem gerado controvérsia no meio jurídico.
Isso porque, desde a regulamentação do benefício, o artigo 5º do Decreto nº 95.247/87 veda expressamente o pagamento do vale transporte em dinheiro, à exceção de casos de falta ou insuficiência do estoque de vales transporte. Porém, na legislação não há fixação de qualquer penalidade ou efeito específico do pagamento deste em pecúnia.
De outro lado, cumpre recordar, ainda, que nem sempre foi vedado por lei o pagamento do benefício em dinheiro, vez que, após certo tempo, a Medida Provisória 280/2006 efetivamente permitia o pagamento do vale transporte em pecúnia. Mas, a referida norma foi revogada pela Medida Provisória 283, de 24.02.2006, e a partir de então o tema retornou à seara nebulosa de constantes discussões.
Resumidamente, teríamos, então, três correntes distintas bem fundamentadas, quais sejam: (i) a possibilidade ampla do pagamento em dinheiro; (ii) a possibilidade do pagamento em dinheiro mediante permissivo expresso em negociação coletiva; e (iii) da impossibilidade do pagamento em dinheiro em qualquer hipótese. Senão vejamos.
--------------------------------------------------------------------------------
Defensores da possibilidade ampla do pagamento em dinheiro
Os defensores da possibilidade de pagamento em dinheiro informam que a Lei 7.418/85, que instituiu o vale transporte, não regulamenta a matéria, ou seja, não proíbe o pagamento em espécie.
Nessa esteira, mesmo que o Decreto 95.247/87, que regula a lei instituidora, vedasse o pagamento do benefício em dinheiro, ainda assim tal vedação seria ilegal. Isso porque o Decreto regulamentador não possuiria vida própria, não tendo força autônoma, e não poderia inovar a ordem jurídica, e, assim o fazendo, invadiria seara que não é da sua competência resvalando na ilegalidade.
Assim, não havendo proibição legal e ninguém sendo obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei [01], o Decreto não poderia criar impedimento inexistente na lei, sob pena de assumir função autônoma e não regulamentadora, o que viola o texto constitucional, que não prevê tal modalidade legislativa [02].
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL. RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO QUE CONSIDEROU SEREM DE NATUREZA INDENIZATÓRIA AS VERBAS OBJETO DA AVENÇA INCLUINDO A PARCELA DO ACORDO DISCRIMINADA COMO DIFERENÇA DE VALE-TRANSPORTE. Não há falar-se em incidência de contribuições previdenciárias sobre a parcela paga a título de diferença de vale-transporte. E isso porque o transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno não tem natureza salarial, nos termos do que dispõe o artigo 458, parágrafo 2.°, inciso III, da Consolidação das Leis do Trabalho, não havendo nenhuma proibição na Lei n.° 7.418/85 de pagamento do vale-transporte em dinheiro pelo empregador, sendo ilegal a vedação constante do artigo 5.° do Decreto n.° 95.247/87, uma vez que regulamenta o que não está previsto na lei. Recurso a que se nega provimento.
(grifamos - TRT da 2ª Região – 12ª Turma - RO 01579-2006-303-02-00-4 – Relator: VANIA PARANHOS - Revisor: MARCELO FREIRE GONÇALVES - Data de Publicação: 11/01/2008)
RECURSO ORDINÁRIO. ACORDO. VALE-TRANSPORTE. NATUREZA JURÍDICA. Ao contrário do que quer fazer crer o INSS, o fato do vale transporte ser pago, em pecúnia, ao trabalhador em decorrência de acordo ou sentença judicial, não possui o condão de alterar a natureza jurídica da obrigação que continua sendo indenizatória. Cumpre ainda salientar que não há qualquer vedação legal quanto ao pagamento do benefício em dinheiro. Com efeito, sobre o valor pago a título de vale transporte não incide a contribuição previdenciária, consoante a alínea "f" do parágrafo 9.° do artigo 28 da Lei n.° 8.212 e o inciso VI do parágrafo 9° do art. 214 do Decreto 3048/99, invocados pelo próprio recorrente, dispondo no mesmo sentido a alínea "a" do artigo 2.° da Lei n.° 7.418/85.
(grifos nossos - TRT da 2ª Região – 12ª Turma – RO 02027-2005-049-02-00-5 - Relator: MARCELO FREIRE GONÇALVES - Revisor: BENEDITO VALENTINI - Data de Publicação: 07/12/2007)
--------------------------------------------------------------------------------
Defensores da possibilidade do pagamento em dinheiro mediante permissivo expresso em negociação coletiva
Em posição de maior cautela, outros defendem que mesmo que houvesse controvérsia acerca da legalidade do pagamento de vale transporte em dinheiro, se o pagamento do benefício em pecúnia estivesse amparado em norma coletiva, legitimamente negociada pelo sindicato da categoria, não haveria que se cogitar da impossibilidade do pagamento.
Assim sendo, a previsão do pagamento de vale transporte em dinheiro, estando amparada por Acordo Coletivo ou Convenção Coletiva de Trabalho, atrairia também a convalidação da matéria por força do artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal [03], do artigo 7º da Lei 7.418/85 [04], e do artigo 611 e seguintes da CLT.
Nessa esteira, os Acordos e Convenções celebrados também homenageariam o artigo 8º da Constituição da República, que assegurou aos trabalhadores e aos empregadores ampla liberdade sindical, com inegável fortalecimento dos órgãos representativos das categorias profissional e econômica.
Diante do exposto, restaria autorizado o pagamento em dinheiro, conforme ratificado pela jurisprudência:
VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM ESPÉCIE. Embora o art. 5º do Decreto 95.247/87 proíba ao empregador substituir o vale-transporte por antecipação em dinheiro, devem ser prestigiados os Acordos Coletivos celebrados, tendo em vista que a Constituição da República, em seu artigo 8º, assegurou aos trabalhadores e aos empregadores ampla liberdade sindical, com inegável fortalecimento dos órgãos representativos das categorias profissional e econômica, assegurando em seu artigo 7º, inciso XXXVI, o reconhecimento das convenções e acordos coletivos. Insta ressaltar que a natureza indenizatória da parcela foi respeitada, tendo em vista que nos Acordos Coletivos consta ao mesmo tempo a vedação da integração do respectivo valor aos salários.
(grifos nossos - TRT da 3ª Região – 7ª Turma – RO 01072-2006-105-03-00-1 – Relator Convocada Taísa Maria Macena de Lima – Revisor Desembargador Paulo Roberto de Castro - Data de Publicação: 13/02/2007)
VALE-TRANSPORTE - PAGAMENTO EM DINHEIRO - PREVISÃO EM NORMA COLETIVA - NATUREZA INDENIZATÓRIA - NÃO INTEGRAÇÃO NA REMUNERAÇÃO. O vale-transporte constitui um benefício assegurado por lei, a qual não lhe atribui a natureza salarial, cuja finalidade é a de ressarcir o empregado das despesas com o transporte por ele utilizado no seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa. Independentemente da sua forma de pagamento, o vale-transporte tem natureza indenizatória, em nada alterando sua natureza jurídica o fato de ser pago em dinheiro, pelo que não integra a remuneração do empregado para quaisquer efeitos, mormente quando estipulado, na norma coletiva, o seu fornecimento em espécie. (grifamos - TRT da 3ª Região – 3ª Turma – RO 00327-2006-017-03-00-0 - Relator: Convocado Antônio Gomes de Vasconcelos - Revisor: Desembargadora Maria Lúcia Cardoso de Magalhães - Data de Publicação: 31/03/2007)
Diante das questões de segurança; da alteração da forma de pagamento dos transportes coletivos; da existência de cláusula normativa; da ausência de prova de fraude aos trabalhadores e do disposto na Lei 7418/85, que instituiu o vale-transporte, torna-se inaplicável "in casu" a vedação de pagamento em dinheiro do vale-transporte, fixada no art. 5° do Decreto n° 95247/87.
(grifos de transcrição - TRT da 2ª Região – 4ª Turma – Remessa de Ofício e RO 00542-2005-006-02-00-2 - Relator: VILMA MAZZEI CAPATTO - Revisor: SILVANA ABRAMO MARGHERITO ARIANO - Data de Publicação: 18/08/2006)
RECURSO DE REVISTA. DESCONSTITUIÇÃO DE MULTAS APLICADAS PELA DELEGACIA REGIONAL DO TRABALHO, IMPOSTAS EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA NATUREZA SALARIAL DO VALE-TRANSPORTE CONCEDIDO AOS EMPREGADOS EM DINHEIRO, SEM O RECOLHIMENTO PARA O FGTS E SEM A CONSIDERAÇÃO DA PARCELA PARA EFEITO DE PAGAMENTO DO 13º SALÁRIO. EXISTÊNCIA DE EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL ACERCA DA NATUREZA INDENIZATÓRIA DA PARCELA E DE SUA NÃO-CONSTITUIÇÃO COMO BASE DE INCIDÊNCIA DO FGTS. VIOLAÇÃO AO ART. 2º DA LEI 7.418/85. CONFIGURAÇÃO.
Dispõe o art. 2º da Lei 7.418/85 que o vale-transporte não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos (alínea ‘a’) e ‘não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço’ (alínea ‘b’). Essa natureza indenizatória e a inaptidão do vale-transporte para constituir base de incidência para o INSS e o FGTS foram confirmadas no art. 6º do Decreto 95.247/87, ao regulamentar a concessão do referido benefício. De igual forma, o art. 458, § 2º, III, da CLT exclui do ‘salário’ a utilidade concedida pelo empregador para o transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público. A controvérsia instaurada nos autos diz respeito à transmudação da natureza jurídica da parcela - de indenizatória para salarial - quando o benefício é concedido aos empregados em pecúnia. Não obstante, reconhece a jurisprudência que a mera concessão do benefício em dinheiro não tem o condão de transmudar a natureza jurídica do vale-transporte, que, por disposição legal, é indenizatória e não constitui base de incidência para a contribuição previdenciária e para o FGTS. Precedentes da corte. De par com isso, o pagamento do vale-transporte em pecúnia era previsto nas normas coletivas, que devem ser privilegiadas, a teor do disposto no art. 7º, XXVI, da CF. E, à luz do princípio da adequação setorial negociada, a previsão normativa de pagamento do vale-transporte em dinheiro não afronta direito irrenunciável do trabalhador nem reduz o padrão geral oriundo da legislação estatal, já que cumprida a finalidade legal, qual seja, o fornecimento de meios para o empregado se deslocar da residência para o trabalho e vice-versa. Nesse contexto, e havendo, repita-se, expressa disposição legal acerca da natureza indenizatória do vale-transporte e de que a referida verba não constitui base de incidência da contribuição previdenciária ou do fundo de garantia por tempo de serviço (alíneas ‘a’ e ‘b’ do art. 2º da lei 7.418/85), a imposição de multas pela delegacia regional do trabalho, pela ausência de recolhimento para o FGTS e pela desconsideração da parcela para efeito de pagamento do 13º salário dos empregados, implicou violação a direito líquido e certo da impetrante, autorizando a concessão da segurança pretendida, nos termos do art. 1º da lei 1.533/51. Decisão em sentido contrário constitui afronta ao art. 2º da Lei 7.418/85. Recurso de revista conhecido e provido.
(grifos nossos - TST – 6ª Turma - RR-2462/2005-066-02-00.4 – Rel. Ministro Mauricio Godinho Delgado – Publicação DJ 28/08/2009)
--------------------------------------------------------------------------------
Defensores da impossibilidade do pagamento em dinheiro (em qualquer hipótese)
Por outro lado, há tese divergente, que entende vedado o pagamento de vale transporte em dinheiro, em qualquer hipótese, em virtude de a matéria estar regulamentada expressamente pelo Decreto 95.247/87, mais especificamente em seu artigo 5°, [05] que veda a modalidade de pagamento do benefício.
Outrossim, também o art. 4º da Lei nº 7.418/85, [06] que instituiu o vale transporte, representaria óbice à concessão do benefício em pecúnia, porquanto sua finalidade única seria o transporte, enquanto o dinheiro poderia ser utilizado em outros fins.
Dessa forma, haveria óbice legal específico, que impediria o pagamento de vale transporte em dinheiro, mesmo se este estivesse amparado em norma coletiva, porquanto as leis trabalhistas configuram patamar mínimo de regras e direitos, que não pode ser amplamente alterado/tolhido por negociações coletivas.
Em suma, havendo vedação legal expressa, o pagamento de vale transporte em dinheiro não poderia ser objeto de transação entre as partes, sob pena de se ferir o Princípio da Legalidade. Em outras palavras, a negociação coletiva teria sua validade condicionada à inexistência de vedação legal à sua pactuação, não podendo afrontar texto expresso de lei, notadamente o art. 5º do Decreto 95.247/87.
Além disso, o vale transporte e sua forma de concessão seria matéria de ordem pública, de observância geral, inviável mesmo qualquer norma coletiva que visasse modificar a forma de pagamento.
Nessa esteira, cumpre colacionar os seguintes arestos, representativos do entendimento:
VALE-TRANSPORTE. CONVERSÃO EM PECÚNIA. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO DECRETO Nº 95.247/87. Patente a ilegalidade da norma convencional , vez que ao estabelecer faculdade à empresa ré (CODEPE S/A) para converter a obrigação de fornecer o vale-transporte em obrigação de pagar valor em dinheiro correspondente ao benefício, contrariou ao disposto no art. 5º do Decreto n. 95.247, de 16.11.1987. Ação Anulatória procedente.
(grifamos - TRT da 6ª Região – Tribunal Pleno – Proc. - 0324-2004-000-06-00-7; Juiz Relator Gilvan de Sá Barreto; j. 19.05.05; publ. 16.06.05)
RECURSO ORDINÁRIO 1 - ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. VALE TRANSPORTE. PAGAMENTO EM DINHEIRO. ILEGALIDADE. Conforme legislação de regência é vedado substituir o vale-transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento, afrontando preceito de ordem pública cláusula de acordo coletivo de trabalho que prevê a concessão de vale-transporte em dinheiro. 2 - AUTUAÇÃO DA DELEGACIA DO TRABALHO. De conformidade com o disposto no art. 626 da CLT, incumbe aos Auditores Fiscais do Trabalho a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho. Os atos administrativos, de uma forma geral, gozam da presunção de veracidade, inerente à legitimidade, de tanto se deduzindo verdadeiros os fatos alegados e afirmados pela Administração para a prática do ato, até prova convincente em contrário. Recurso Ordinário conhecido e provido.
(grifos nossos - TRT da 7ª Região – Remessa de Ofício e RO 00370/2007-009-07-00-0 – ONTAX x UNIÃO)
Ao manter a cláusula no instrumento coletivo, o Regional enfatizou a possibilidade da substituição do vale por dinheiro, bem como que a parcela não incorporaria ao salário do empregado.
O Ministério Público enfoca a afronta ao art. 5º do Decreto nº 95.247/1987, o qual proíbe a substituição do vale-transporte por dinheiro.
A questão está disciplinada por lei e a sua previsão em instrumento coletivo não deve ser estimulada.
Correto o MPT em pretender a exclusão da cláusula, razão pela qual DOU provimento nesse sentido.
(grifos de transcrição - TST – Tribunal Pleno – RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO ANULATÓRIA 280/2005-000-17-00.6 - Ministro Relator João Batista Brito Pereira - julgado em 13.09.07 - publicado em 26.10.07)
--------------------------------------------------------------------------------
Efeitos de considerarmos legal ou ilegal o pagamento de vale transporte em dinheiro
Diante de todo o antes visto, temos que à luz do melhor Direito, há discussão sobre a (i)legalidade da concessão de vale transporte em dinheiro, notadamente quando há base em norma coletiva para tanto, cumprindo, então, elucidar acerca dos efeitos da filiação a cada posicionamento.
Considerando o pagamento em pecúnia legal (ainda que somente quando ratificado por norma coletiva) teríamos reconhecida também a natureza indenizatória da verba, que, portanto, não teria devidos reflexos em qualquer outra verba contratual ou rescisória. E, da mesma forma, legal à luz da legislação vigente, o pagamento não poderia ensejar qualquer penalidade administrativa ou judicial.
Contrario sensu, se considerássemos ilegal o pagamento em pecúnia, ao verificar tal modalidade de fornecimento de vale transporte a fiscalização do trabalho poderia aplicar multa ao empregador, administrativamente, por meio da DRT (Delegacia Regional do Trabalho), ou, ainda, o empregador estaria sujeito a ações do MPT (Ministério Público do Trabalho).
Outrossim, para o entendimento da ampla ilegalidade do pagamento de vale transporte em dinheiro, mesmo a existência de norma coletiva que autorizasse o pagamento dessa forma estaria sujeita a anulação judicial.
Ademais, ao considerar inviável o pagamento em dinheiro, teríamos recaída a natureza salarial sobre os valores de transporte pagos, ocasionando seus reflexos nas demais verbas contratuais e rescisórias, como se complemento do salário base (ou salário utilidade) fosse.
Instaurada a discussão sobre o tema e considerando a repercussão pecuniária dos efeitos da legalidade/ilegalidade do pagamento de vale transporte em dinheiro, cabe ao empregador, ponderando os riscos trabalhistas, considerar a viabilidade do pagamento da parcela em dinheiro, mesmo que cercado pela cautela da autorização por norma coletiva.
--------------------------------------------------------------------------------
Notas
Caput do art. 4 do Decreto nº 95.247/87.
Parágrafo único do art. 4 do Decreto nº 95.247/87.
Vide artigo 5, II, da Constituição Federal.
A Constituição de 1988 não traz a previsão de possibilidade de expedição de decreto autônomo pelo Presidente da República no artigo 84, o qual dispõe sobre as atribuições do Presidente da República.No artigo 55 da Constituição de 1969, havia a previsão expressa de expedição de decretos autônomos, eram os chamados decretos-leis.
Constituição Federal - Art. 7 - XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;
Lei 7.418/85 - Art. 7º - Ficam resguardados os direitos adquiridos do trabalhador, se superiores aos instituídos nesta Lei, vedada a cumulação de vantagens.
Decreto 95.247/87 - Art. 5° - É vedado ao empregador substituir o Vale-Transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo.
Lei 7.418/85 - Art. 4º - A concessão do benefício ora instituído implica a aquisição do empregador dos vales-transporte necessários aos deslocamentos do trabalhador no percurso residência-trabalho e vice-versa no serviço de transporte que melhor se adequar.
domingo, 21 de março de 2010
terça-feira, 16 de março de 2010
domingo, 14 de março de 2010
quarta-feira, 3 de março de 2010
Interpretação das normas coletivas de trabalho e o princípio do conglobamento
Elaborado em 12.2000.
Mário Pinto Rodrigues da Costa Filho
Advogado, membro do escritório MP & Associados Advogados e Consultores Legais, em Salvador (BA)
Não é muito significativa a participação da negociação coletiva no Brasil. A Constituição surge anunciando um novo direito do trabalho que ainda não se firmou ao menos como melhorador das instituições corporativistas com que estamos acostumados.
A liberdade sindical ainda não existe plenamente. Os sindicatos continuam sujeitos à mesma lei anterior. As centrais sindicais estão em fase embrionária e não conseguem um lugar de respeito junto ao empresariado nacional. Para ajudar, nosso território é imenso, o que agrava fortemente a implementação do formato autocompositivo da França e Itália, sobretudo em acordos de abrangência nacional. Grandes dificuldades e a falaciosa crença de sermos o "pulmão do mundo" obsta o desenvolvimento da região norte. Uma política governamental que raramente atende aos pleitos dos trabalhadores também não demonstra que pretende mudar.(1)
Aqui entre nós a convenção coletiva como norma jurídica que submete os contratos de trabalho das pessoas compreendidas no seu âmbito sindical cujas disposições que freqüentemente são modificadas influem e alteram a vida dos trabalhadores. Não se trata do contrato de trabalho, mas de normas reguladoras deste contrato que são impostas obrigatoriamente. As normas das convenções tornam-se efetivas quando celebrado o contrato.
As cláusulas das ditas convenções são inderrogáveis pela vontade autônoma dos que estão obrigados a elas se submeterem. Constituem normas obrigatórias para todos os que são alcançados, a qualquer título, pela convenção coletiva. Todas as cláusulas normativas têm eficácia imperativa. É um direito que derroga amplamente a liberdade contratual dos contratantes, o que implica que as cláusulas que infrinjam ou violem a convenção coletiva carecem de validade, quer dizer, são nulas.(2)
Acontece constantemente divergência entre o contrato de trabalho e a norma coletiva, muitas vezes modifica a convenção contra ou a favor do trabalhador ou compensando-o com benefícios outros.
As soluções interpretativas tradicionais resolvem de modo conflituoso este problema. Consideram alguns que se a soma dos benefícios outorgados supera o benefício perdido pelos trabalhadores ou ao menos é igual, a norma é válida. Para outros não é possível aceitá-lo, pois se viola a lei. Os que seguem esse ponto de vista dividem-se, por sua vez, em duas orientações: de um lado, sustentam que toda a cláusula é nula, como se não tivesse sido estabelecida, e de outro, admitem que se mantenha a parte favorável, enquanto se declara inexistente a cláusula que o prejudica.
Alfredo J. Ruprecht (3)no entanto, tem-na como um instituto que deve ser considerado no seu todo e se com isto não se prejudicou o trabalhador – pelo contrário, é beneficiado – deve-se aceitar a modificação. O que não se pode sustentar juridicamente é que se anule o que prejudica e se mantenha o que favorece, pois esse resultado não foi contemplado ao se firmar o contrato e, portanto, viola o acordo comum das partes. O que exigimos é que a compensação deve dar-se na mesma e não em diferentes instituições. Assim por exemplo, pode-se compensar um salário diurno com um noturno, mas de nenhum modo um aumento de salário com a redução do período de férias. Estabelece assim, no direito do trabalho argentino, igualmente corporativista, a mesma análise interpretativa.
No Brasil destes novos tempos, apesar dos esforços em contrário, a questão tem sido resolvida com apoio no princípio ou teoria do conglobamento.(4)
Pontos anteriormente conquistados por uma categoria de trabalhadores devem ser considerados no conjunto das regras, não podendo ser pinçados somente os favoráveis de um estatuto para somar-se ao de outra convenção. Por este princípio, conjugando-o com o da autonomia privada coletiva e o da flexibilização, introduzido pela Constituição (art. 7º, VI) os Sindicatos podem reduzir benefícios em troca de garantias que, em dado momento sejam consideradas mais vantajosas para a totalidade da categoria.
Este princípio, por isto, inviabiliza a análise isolada de uma ou outra cláusula coletivamente pactuada. A classe trabalhadora para obter vantagem deve ter em mente que precisa negociar uma condição em relação às outras e isto não afeta o princípio interpretativo tradicional da norma mais favorável ao trabalhador, uma vez que a norma coletiva deve ser analisada sistemicamente e não particularmente, sob pena de sua descaracterização.
Tampouco permite este princípio do conglobamento que se analise uma única cláusula de acordo coletivo (produto de autocomposição) para entende-la inválida, sem considerar o conjunto das demais vantagens auferidas pela categoria. O princípio da autonomia da vontade coletiva e o da flexibilização, introduzido pelo artigo 7º, inciso VI da Constituição autorizam o sindicato a reduzir benefícios, em troca de garantias que, em dado momento, sejam consideradas mais vantajosas para a totalidade da categoria.
Pronunciamento do TRT da 5ª Região(5)enfrentou bem a questão utilizando esta regra ao fixar que é da interpretação do conjunto das cláusulas normativas instituídas pelos respectivos instrumentos que se extrai o conceito da norma mais favorável.
Em disputa envolvendo a aplicabilidade de normas coletivas de natureza jurídica diversa, uma fruto de decisão normativa ou de convenção coletiva e outra decorrente da auto-composição que gerou Acordos Coletivos, o TRT enfatizou que a análise do tema tem de ser enfrentado à luz do direito coletivo do trabalho, sobre o qual repousa a controvérsia em derredor da aplicabilidade da norma mais favorável, mas com respeito e observância ao princípio do conglobamento.
"A solução a ser adotada há de vir da teoria sobre o conglobamento das cláusulas normativas, em torno da qual disserta com desenvoltura os doutrinadores laborais a exemplo de Hugo Gueiros Bernardes para quem, "... as diversas alterações contratuais pactuadas em negociação coletiva devem ser analisadas em seu conjunto e não isoladamente, a fim de se determinar se o resultado é diminutivo para o empregado." (6), sendo da "da gênese da negociação coletiva a cedência progressiva e reciproca de posições, isto é, a evolução entre o que é pedido e o que é ofertado. Esse funilamento negocial significa verdadeira transação coletiva, e precisamente porque o processo negocial, é evolutivo, em consequência da transigência em torno de interesses, é que a obrigação de paz abrange todas as matérias postas sobre a mesa de negociação coletiva."(7)
"Em respeito a tais princípios jurídicos, haveremos de proceder um cotejo do estabelecido nos instrumentos normativos em disputa de modo global a fim de aferirmos, dentro desse contexto, quais deles encerra posições mais favoráveis aos empregados da Acionada: as sentenças e convenções coletivas, (fls. 14/39) ou os Acordos Coletivos residentes nos autos às fls. 5 1 a 64. Realizado o cotejo de cláusulas constantes dos sobreditos instrumentos cumpre-nos emprestar relevo àquelas fixadas nos Acordos Coletivos de maior abrangência e relativa a garantia de emprego, a implantação do Plano de Cargos e Salários e a Complementação do Salário Beneficio de empregado em gozo de auxílio perante a Previdência Social."(8)
E julgou:
"No terreno das relações laborais, o tema do emprego tem ocupado um enorme espaço e é grande a preocupação dos Estadistas, de um modo geral, como, também., do movimento sindical mundial em resolver tão angustiante problema. Assim revela-se do maior alcance social uma norma coletiva que institui mecanismos inibidores da dispensa imotivada, com soe a acontecer com a cláusula dispondo sobre a garantia de emprego, ao longo de sua vigência, prevista nos Acordos Coletivos firmados pela entidade Sindical com a Recorrida e colacionado aos autos.
"Com igual conteúdo, analiso a cláusula que dispõe sobre a implantação do Plano de Cargo e Salário, cuja reivindicação foi indeferida pela sentença normativa ao fundamento de que, a matéria somente poderia ser instituída via negociação coletiva, como, aliás, tem decidido reiteradamente a Seção de Dissídio Coletivo desta Corte em reiterados julgamentos, cujo beneficio para os empregados é inquestionável."
"Portanto, respeitado o princípio do conglobamento a que nos conduziu a doutrina, posso concluir, dentro dessa avaliação macro que nos impõe o direito coletivo, ser mais favorável aos trabalhadores da Recorrida as disposições contidas nos instrumentos normativos, frutos da composição autônoma do conflito coletivo, e há de se convir que, valendo como norma de conduta, as cláusulas supra referidas revelam-se obrigatórias e cogentes, no seu todo, não sendo viável a uma das partes ignorá-las para buscar uma avaliação estanque e individualizada e, pior ainda, pretender o respaldo do Judiciário."
A decisão concluiu pela primazia da norma coletiva que gerou o Acordo firmado pela entidade Sindical e a Recorrida diretamente, aplicando a teoria em questão. Esta sistemática de interpretação é visível nas mais recentes decisões. Mostram os tribunais que esta teoria ganha cada vez mais importância na interpretação das normas jurídicas do trabalho.
"30028300 – 1 – RECURSO DA UNICON – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL – É imprescindível a realização de perícia técnica para a comprovação da periculosidade, cabendo ao juiz determina-la, mesmo que a parte não a tenha solicitado. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. 2 – RECURSO DA ITAIPU BINACIONAL – TEORIA DO CONGLOBAMENTO – Tratado binacional Brasil-paraguai. Norma aplicável. Turnos ininterruptos de revezamento. Horas extras. O decreto setenta e cinco mil duzentos e quarenta e dois de setenta e cinco dispõe sobre a aprovação do protocolo adicional sobre relação de trabalho e previdência social. A hipótese é de tratado internacional, fonte formal de direito interno. O decreto setenta e cinco mil duzentos e quarenta dois de setenta e cinco é , então, lei no sentido material. A aplicação de normas de diplomas jurídicos diversos implica a interpretação deficiente do fenômeno do direito, submetido à teorização temerária do juiz, que estaria transformado em árbitro e inovador do direito pactuado pelas partes. Se for dado ao judiciário o poder de destacar normas da CLT e do tratado binacional de itaipu, para dispor sobre regência trabalhista especifica, ficaria possibilitada a criação de um terceiro regime. A teoria do conglobamento retrata a aplicação de um único regime normativo e afasta a possibilidade da simbiose jurídica. 3 – RECURSO DE REVISTA PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE – (TST – RR 276578/1996 – 3ª T. – Rel. Min. Francisco Fausto – DJU 05.02.1999 – p. 00227)"(9)
"30029500 – HIDRELÉTRICA ITAIPU – PROTOCOLO ADICIONAL DO TRATADO DE ITAIPU – CLT – TEORIA DO CONGLOBAMENTO – 1. Em razão da teoria do conglobamento, não se pode pinçar norma de um estatuto para aplicar em outro. Ou seja, se as horas extras noturnas são reguladas pelo artigo 5º, letra "f", do Protocolo Adicional sobre Relação de Trabalho e Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 75242/75, esta norma não pode coexistir com o disposto na CLT, ainda que o estatuto celetista contenha norma mais favorável. 2. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (TST – RR 240785/1996 – 3ª T. – Rel. Min. Francisco Fausto – DJU 10.09.1999 – p. 00086)" (10)
"30025721 – ACORDO HOMOLOGADO – cláusula supostamente ofensiva a direito individual assegurado em lei. O interesse individual não há de sobrepor-se ao coletivo. E tampouco permite o princípio do conglobamento que se análise uma única cláusula de acordo (produto de autocomposição, portanto) para considera-la invalida, sem que se considere o conjunto das demais vantagens auferidas pela categoria. O princípio da autonomia privada coletiva e o da flexibilização, introduzido pelo artigo sétimo, inciso seis, da Constituição autorizam o sindicato a reduzir benefícios, em troca de garantias que, em dado momento, sejam consideradas mais vantajosas para a totalidade da categoria. Recurso do ministério público do trabalho provido parcialmente. (TST – RODC 426144/1998 – DC – Rel. Min. Armando de Brito – DJU 14.08.1998 – p. 00136)"(11)
"30019830 – JCF.7.VIACORDO HOMOLOGADO – CLÁUSULA SUPOSTAMENTE OFENSIVA A DIREITO INDIVIDUAL ASSEGURADO EM LEI – NÃO HÁ O INTERESSE INDIVIDUAL DE SOBREPOR-SE AO COLETIVO – E tampouco permite o princípio do conglobamento que se análise uma única cláusula de acordo (produto de autocomposição, portanto) para entende-la invalida, sem considerar o conjunto das demais vantagens auferidas pela categoria. O princípio da autonomia privada coletiva e o da flexibilização, introduzido pelo artigo sétimo, inciso seis, da Constituição autorizam o sindicato a reduzir benefícios, em troca de garantias que, em dado momento, sejam consideradas mais vantajosas para a totalidade da categoria. Recurso do ministério público do trabalho não provido, quanto à exclusão das cláusulas respeitantes à estabilidade provisória à gestante e ao acidentado. (TST – RODC 309155/1996 – DC – Rel. Min. Armando de Brito – DJU 25.04.1997 – p. 15350)" (12)
"6019910 – AJUDA-ALIMENTAÇÃO – NATUREZA JURÍDICA – Originalmente, possui a ajuda-alimentação natureza salarial, de acordo com o comando do art. 458 consolidado. Entretanto, imprimindo o instrumento coletivo ou normativo que a instituiu natureza indenizatória, por respeito ao inciso XXVI, do art. 7º, da Constituição Federal e ao princípio do conglobamento, que rege as negociações coletivas forçoso admitir-se o caráter de ressarcimento. (TRT 9ª R. – RO 3.549/97 – 4ª T. – Ac. 28.769/97 – Relª. Juíza Rosemarie Diedrichs Pimpão – DJPR 24.10.1997)"(13)
"6019969 – HORAS IN ITINERE – LIMITE NORMATIVO – INAPLICABILIDADE – Instrumento normativo que limita o tempo gasto em transporte até o local de trabalho de difícil acesso não vincula as partes se dele não emana a hipótese de concessões recíprocas (teoria do conglobamento), com resultado final mais benéfico à categoria. A sua aplicabilidade resulta da conjugação de dois princípios: o da prevalência da norma de maior hierarquia e o da condição mais favorável. De conseqüência, neste caso, prevalece a norma insculpida no artigo 4º da CLT. (TRT 9ª R. – RO 7.926/97 – 4ª T. – Ac. 30.548/97 – Relª. Juíza Rosemarie Diedrichs Pimpão – DJPR 07.11.1997"(14))
"405379 – SALÁRIO – NORMA COLETIVA – ALTERAÇÃO DE SUA FORMA DE PAGAMENTO – POSSIBILIDADE – A alteração da forma de pagamento do salário mediante negociação coletiva se torna perfeitamente possível, em virtude da aplicação do princípio do conglobamento, segundo o qual podem ser pactuadas em convenções e acordos coletivos de trabalho cláusulas aparentemente desfavoráveis aos trabalhadores, ao lado de outras que estipulem benefícios protegidos pelas normas positivas, sem que o resultado global da avença coletiva seja considerado necessariamente prejudicial, afastando-se, assim, a ocorrência de qualquer nulidade, não sendo o caso de se cogitar a alteração unilateral do contrato. Ademais, o inciso XXVI, do art. 7º da CF impõe o endereçamento de maior prestígio às convenções coletivas de trabalho. (TRT 15ª R. – Proc. 24.002/95 – Ac. 28.372/97 – 5ª T. – Rel. Juiz Luis Carlos Cândido Martins Sotero da Silva – DOESP 29.09.1997)"(15)
Apesar das dificuldades sindicais e governamentais, do imenso território e do desinteresse pela questão dos trabalhadores, o estado-providência não é mais o mesmo. O direito do estado-providência não pode ser mais o mesmo.(16)As tecnologias modernas e as transformações ditadas pela globalização da economia irradiam efeitos sobre o Direito, repercutindo no mundo do trabalho e causam tanstornos à ação do movimento sindical. Por outra face o mundo atual exige das empresas adaptação à nova ordem de coisas, traduzida eficiência, além do aumento de produtividade e de competividade.
As transformações sociais impuseram a sistemática interpretativa. O Juslaboralista Arion Sayão Romita bem sintetiza estas novas exigências na sua antevisão dos tempos globais que ainda não chegaram até nós(17): Prenuncia que "Este direito, em sua nova forma, aceita outras diferentes denominações: direito pós-moderno, direito pós-intervencionista, direito processualizado, direito neocorporativo, direito ecológico, direito mediatizado. A consciência da nova função do direito desprega-se da visão puramente pragmática para elevar-se a novas alturas, para impregnar até mesmo a filosofia do direito: com o fim da cultura da heteronomia nasce uma nova cultura centrada sobre o eixo da autonomia, que assume o caráter de valor central da humanidade. O direito renuncia à tarefa que pretenderam impor-lhe, a de agente conformador da sociedade.
--------------------------------------------------------------------------------
NOTAS
1. Direito do Trabalho e a Nova Ordem Constitucional; Georgenor de Souza Franco "Impacto das Convenções Internacionais do Trabalho na Legislação e a prática Latino Americana sobre negociação coletiva. Apontamentos sobre a posição do Brasil" , São Paulo, Editora Ltr, 1991, Coordenado pelo mesmo
2. Relações Coletivas de Trabalho; São Paulo, Editora Ltr, 1995, Alfredo J. Ruprecht, traduzida para o português por Irany Ferrari.
3. Alfredo J. Ruprecht, na obra citada.
4. Conglobar é concentrar formando um globo, explica Caldas Aulete, citando R. Silva: "Ah!... clamou el-rei, dando um pulo na cadeira , como se o mordesse uma víbora, e conglobando na sua interjeição o ódio e as lutas de muitos anos.
5. Acórdão trt 5ª região, 1ª turma nº 1.890/97, pub. 20.03.97, recurso ordinário nº 004.95.1846-50; recorrente: Gildete Nascimento de Jesus; recorrida: Empresa de Turismo da Bahia s/a – Bahiatursa; relator : Juiz Roberto Pessoa.
6. Do acórdão, citando "RELAÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO –Estudos em Homenagem ao Ministro Arnaldo Sussekind, pág. 367
7. Do acórdão, citando João de Lima Teixeira Filho, na mesma obra "Relações Coletivas de Trabalho, em homenagem ao Ministro Arnaldo Sussekind, página 407).
8. Texto do acórdão
9. Acórdão publicado por Júris Síntese – Legislação, Jurisprudência, Doutrina e Prática Processual, Editora Síntese, Porto Alegre, edição 2000, Cdroom, sistema Fólio de pesquisa.
10. Acórdão publicado por Júris Síntese – Legislação, Jurisprudência, Doutrina e Prática Processual, Editora Síntese, Porto Alegre, edição 2000, Cdroom, sistema Fólio de pesquisa.
11. Acórdão publicado por Júris Síntese – Legislação, Jurisprudência, Doutrina e Prática Processual, Editora Síntese, Porto Alegre, edição 2000, Cdroom, sistema Fólio de pesquisa.
12.Acórdão publicado por Júris Síntese – Legislação, Jurisprudência, Doutrina e Prática Processual, Editora Síntese, Porto Alegre, edição 2000, Cdroom, sistema Fólio de pesquisa.
13. Acórdão publicado por Júris Síntese – Legislação, Jurisprudência, Doutrina e Prática Processual, Editora Síntese, Porto Alegre, edição 2000, Cdroom, sistema Fólio de pesquisa.
14. Acórdão publicado por Júris Síntese – Legislação, Jurisprudência, Doutrina e Prática Processual, Editora Síntese, Porto Alegre, edição 2000, Cdroom, sistema Fólio de pesquisa.
15. Acórdão publicado por Júris Síntese – Legislação, Jurisprudência, Doutrina e Prática Processual, Editora Síntese, Porto Alegre, edição 2000, Cdroom, sistema Fólio de pesquisa.
16. "Globalização da Economia e Direito do Trabalho, São Paulo, Editora LTR, Romita, Arion Sayão
17. Globalização da Economia e Direito do Trabalho, São Paulo, Editora LTR, Romita, Arion Sayão, citando Alain Reanut, "Droit des Juristes ou Droit des Philosophes", Pierre Bouretz (sous la dir). "La Force du Droit", Ed. Esprit, Paris, 1991, e J.J. Calmon de Passos, em "A Função Social do Processo", in "Anais do IV Seminário da Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, Belo Horizonte, 1997, pág. 39 e segs.
Fonte: Jus Navigandi
Mário Pinto Rodrigues da Costa Filho
Advogado, membro do escritório MP & Associados Advogados e Consultores Legais, em Salvador (BA)
Não é muito significativa a participação da negociação coletiva no Brasil. A Constituição surge anunciando um novo direito do trabalho que ainda não se firmou ao menos como melhorador das instituições corporativistas com que estamos acostumados.
A liberdade sindical ainda não existe plenamente. Os sindicatos continuam sujeitos à mesma lei anterior. As centrais sindicais estão em fase embrionária e não conseguem um lugar de respeito junto ao empresariado nacional. Para ajudar, nosso território é imenso, o que agrava fortemente a implementação do formato autocompositivo da França e Itália, sobretudo em acordos de abrangência nacional. Grandes dificuldades e a falaciosa crença de sermos o "pulmão do mundo" obsta o desenvolvimento da região norte. Uma política governamental que raramente atende aos pleitos dos trabalhadores também não demonstra que pretende mudar.(1)
Aqui entre nós a convenção coletiva como norma jurídica que submete os contratos de trabalho das pessoas compreendidas no seu âmbito sindical cujas disposições que freqüentemente são modificadas influem e alteram a vida dos trabalhadores. Não se trata do contrato de trabalho, mas de normas reguladoras deste contrato que são impostas obrigatoriamente. As normas das convenções tornam-se efetivas quando celebrado o contrato.
As cláusulas das ditas convenções são inderrogáveis pela vontade autônoma dos que estão obrigados a elas se submeterem. Constituem normas obrigatórias para todos os que são alcançados, a qualquer título, pela convenção coletiva. Todas as cláusulas normativas têm eficácia imperativa. É um direito que derroga amplamente a liberdade contratual dos contratantes, o que implica que as cláusulas que infrinjam ou violem a convenção coletiva carecem de validade, quer dizer, são nulas.(2)
Acontece constantemente divergência entre o contrato de trabalho e a norma coletiva, muitas vezes modifica a convenção contra ou a favor do trabalhador ou compensando-o com benefícios outros.
As soluções interpretativas tradicionais resolvem de modo conflituoso este problema. Consideram alguns que se a soma dos benefícios outorgados supera o benefício perdido pelos trabalhadores ou ao menos é igual, a norma é válida. Para outros não é possível aceitá-lo, pois se viola a lei. Os que seguem esse ponto de vista dividem-se, por sua vez, em duas orientações: de um lado, sustentam que toda a cláusula é nula, como se não tivesse sido estabelecida, e de outro, admitem que se mantenha a parte favorável, enquanto se declara inexistente a cláusula que o prejudica.
Alfredo J. Ruprecht (3)no entanto, tem-na como um instituto que deve ser considerado no seu todo e se com isto não se prejudicou o trabalhador – pelo contrário, é beneficiado – deve-se aceitar a modificação. O que não se pode sustentar juridicamente é que se anule o que prejudica e se mantenha o que favorece, pois esse resultado não foi contemplado ao se firmar o contrato e, portanto, viola o acordo comum das partes. O que exigimos é que a compensação deve dar-se na mesma e não em diferentes instituições. Assim por exemplo, pode-se compensar um salário diurno com um noturno, mas de nenhum modo um aumento de salário com a redução do período de férias. Estabelece assim, no direito do trabalho argentino, igualmente corporativista, a mesma análise interpretativa.
No Brasil destes novos tempos, apesar dos esforços em contrário, a questão tem sido resolvida com apoio no princípio ou teoria do conglobamento.(4)
Pontos anteriormente conquistados por uma categoria de trabalhadores devem ser considerados no conjunto das regras, não podendo ser pinçados somente os favoráveis de um estatuto para somar-se ao de outra convenção. Por este princípio, conjugando-o com o da autonomia privada coletiva e o da flexibilização, introduzido pela Constituição (art. 7º, VI) os Sindicatos podem reduzir benefícios em troca de garantias que, em dado momento sejam consideradas mais vantajosas para a totalidade da categoria.
Este princípio, por isto, inviabiliza a análise isolada de uma ou outra cláusula coletivamente pactuada. A classe trabalhadora para obter vantagem deve ter em mente que precisa negociar uma condição em relação às outras e isto não afeta o princípio interpretativo tradicional da norma mais favorável ao trabalhador, uma vez que a norma coletiva deve ser analisada sistemicamente e não particularmente, sob pena de sua descaracterização.
Tampouco permite este princípio do conglobamento que se analise uma única cláusula de acordo coletivo (produto de autocomposição) para entende-la inválida, sem considerar o conjunto das demais vantagens auferidas pela categoria. O princípio da autonomia da vontade coletiva e o da flexibilização, introduzido pelo artigo 7º, inciso VI da Constituição autorizam o sindicato a reduzir benefícios, em troca de garantias que, em dado momento, sejam consideradas mais vantajosas para a totalidade da categoria.
Pronunciamento do TRT da 5ª Região(5)enfrentou bem a questão utilizando esta regra ao fixar que é da interpretação do conjunto das cláusulas normativas instituídas pelos respectivos instrumentos que se extrai o conceito da norma mais favorável.
Em disputa envolvendo a aplicabilidade de normas coletivas de natureza jurídica diversa, uma fruto de decisão normativa ou de convenção coletiva e outra decorrente da auto-composição que gerou Acordos Coletivos, o TRT enfatizou que a análise do tema tem de ser enfrentado à luz do direito coletivo do trabalho, sobre o qual repousa a controvérsia em derredor da aplicabilidade da norma mais favorável, mas com respeito e observância ao princípio do conglobamento.
"A solução a ser adotada há de vir da teoria sobre o conglobamento das cláusulas normativas, em torno da qual disserta com desenvoltura os doutrinadores laborais a exemplo de Hugo Gueiros Bernardes para quem, "... as diversas alterações contratuais pactuadas em negociação coletiva devem ser analisadas em seu conjunto e não isoladamente, a fim de se determinar se o resultado é diminutivo para o empregado." (6), sendo da "da gênese da negociação coletiva a cedência progressiva e reciproca de posições, isto é, a evolução entre o que é pedido e o que é ofertado. Esse funilamento negocial significa verdadeira transação coletiva, e precisamente porque o processo negocial, é evolutivo, em consequência da transigência em torno de interesses, é que a obrigação de paz abrange todas as matérias postas sobre a mesa de negociação coletiva."(7)
"Em respeito a tais princípios jurídicos, haveremos de proceder um cotejo do estabelecido nos instrumentos normativos em disputa de modo global a fim de aferirmos, dentro desse contexto, quais deles encerra posições mais favoráveis aos empregados da Acionada: as sentenças e convenções coletivas, (fls. 14/39) ou os Acordos Coletivos residentes nos autos às fls. 5 1 a 64. Realizado o cotejo de cláusulas constantes dos sobreditos instrumentos cumpre-nos emprestar relevo àquelas fixadas nos Acordos Coletivos de maior abrangência e relativa a garantia de emprego, a implantação do Plano de Cargos e Salários e a Complementação do Salário Beneficio de empregado em gozo de auxílio perante a Previdência Social."(8)
E julgou:
"No terreno das relações laborais, o tema do emprego tem ocupado um enorme espaço e é grande a preocupação dos Estadistas, de um modo geral, como, também., do movimento sindical mundial em resolver tão angustiante problema. Assim revela-se do maior alcance social uma norma coletiva que institui mecanismos inibidores da dispensa imotivada, com soe a acontecer com a cláusula dispondo sobre a garantia de emprego, ao longo de sua vigência, prevista nos Acordos Coletivos firmados pela entidade Sindical com a Recorrida e colacionado aos autos.
"Com igual conteúdo, analiso a cláusula que dispõe sobre a implantação do Plano de Cargo e Salário, cuja reivindicação foi indeferida pela sentença normativa ao fundamento de que, a matéria somente poderia ser instituída via negociação coletiva, como, aliás, tem decidido reiteradamente a Seção de Dissídio Coletivo desta Corte em reiterados julgamentos, cujo beneficio para os empregados é inquestionável."
"Portanto, respeitado o princípio do conglobamento a que nos conduziu a doutrina, posso concluir, dentro dessa avaliação macro que nos impõe o direito coletivo, ser mais favorável aos trabalhadores da Recorrida as disposições contidas nos instrumentos normativos, frutos da composição autônoma do conflito coletivo, e há de se convir que, valendo como norma de conduta, as cláusulas supra referidas revelam-se obrigatórias e cogentes, no seu todo, não sendo viável a uma das partes ignorá-las para buscar uma avaliação estanque e individualizada e, pior ainda, pretender o respaldo do Judiciário."
A decisão concluiu pela primazia da norma coletiva que gerou o Acordo firmado pela entidade Sindical e a Recorrida diretamente, aplicando a teoria em questão. Esta sistemática de interpretação é visível nas mais recentes decisões. Mostram os tribunais que esta teoria ganha cada vez mais importância na interpretação das normas jurídicas do trabalho.
"30028300 – 1 – RECURSO DA UNICON – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL – É imprescindível a realização de perícia técnica para a comprovação da periculosidade, cabendo ao juiz determina-la, mesmo que a parte não a tenha solicitado. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. 2 – RECURSO DA ITAIPU BINACIONAL – TEORIA DO CONGLOBAMENTO – Tratado binacional Brasil-paraguai. Norma aplicável. Turnos ininterruptos de revezamento. Horas extras. O decreto setenta e cinco mil duzentos e quarenta e dois de setenta e cinco dispõe sobre a aprovação do protocolo adicional sobre relação de trabalho e previdência social. A hipótese é de tratado internacional, fonte formal de direito interno. O decreto setenta e cinco mil duzentos e quarenta dois de setenta e cinco é , então, lei no sentido material. A aplicação de normas de diplomas jurídicos diversos implica a interpretação deficiente do fenômeno do direito, submetido à teorização temerária do juiz, que estaria transformado em árbitro e inovador do direito pactuado pelas partes. Se for dado ao judiciário o poder de destacar normas da CLT e do tratado binacional de itaipu, para dispor sobre regência trabalhista especifica, ficaria possibilitada a criação de um terceiro regime. A teoria do conglobamento retrata a aplicação de um único regime normativo e afasta a possibilidade da simbiose jurídica. 3 – RECURSO DE REVISTA PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE – (TST – RR 276578/1996 – 3ª T. – Rel. Min. Francisco Fausto – DJU 05.02.1999 – p. 00227)"(9)
"30029500 – HIDRELÉTRICA ITAIPU – PROTOCOLO ADICIONAL DO TRATADO DE ITAIPU – CLT – TEORIA DO CONGLOBAMENTO – 1. Em razão da teoria do conglobamento, não se pode pinçar norma de um estatuto para aplicar em outro. Ou seja, se as horas extras noturnas são reguladas pelo artigo 5º, letra "f", do Protocolo Adicional sobre Relação de Trabalho e Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 75242/75, esta norma não pode coexistir com o disposto na CLT, ainda que o estatuto celetista contenha norma mais favorável. 2. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (TST – RR 240785/1996 – 3ª T. – Rel. Min. Francisco Fausto – DJU 10.09.1999 – p. 00086)" (10)
"30025721 – ACORDO HOMOLOGADO – cláusula supostamente ofensiva a direito individual assegurado em lei. O interesse individual não há de sobrepor-se ao coletivo. E tampouco permite o princípio do conglobamento que se análise uma única cláusula de acordo (produto de autocomposição, portanto) para considera-la invalida, sem que se considere o conjunto das demais vantagens auferidas pela categoria. O princípio da autonomia privada coletiva e o da flexibilização, introduzido pelo artigo sétimo, inciso seis, da Constituição autorizam o sindicato a reduzir benefícios, em troca de garantias que, em dado momento, sejam consideradas mais vantajosas para a totalidade da categoria. Recurso do ministério público do trabalho provido parcialmente. (TST – RODC 426144/1998 – DC – Rel. Min. Armando de Brito – DJU 14.08.1998 – p. 00136)"(11)
"30019830 – JCF.7.VIACORDO HOMOLOGADO – CLÁUSULA SUPOSTAMENTE OFENSIVA A DIREITO INDIVIDUAL ASSEGURADO EM LEI – NÃO HÁ O INTERESSE INDIVIDUAL DE SOBREPOR-SE AO COLETIVO – E tampouco permite o princípio do conglobamento que se análise uma única cláusula de acordo (produto de autocomposição, portanto) para entende-la invalida, sem considerar o conjunto das demais vantagens auferidas pela categoria. O princípio da autonomia privada coletiva e o da flexibilização, introduzido pelo artigo sétimo, inciso seis, da Constituição autorizam o sindicato a reduzir benefícios, em troca de garantias que, em dado momento, sejam consideradas mais vantajosas para a totalidade da categoria. Recurso do ministério público do trabalho não provido, quanto à exclusão das cláusulas respeitantes à estabilidade provisória à gestante e ao acidentado. (TST – RODC 309155/1996 – DC – Rel. Min. Armando de Brito – DJU 25.04.1997 – p. 15350)" (12)
"6019910 – AJUDA-ALIMENTAÇÃO – NATUREZA JURÍDICA – Originalmente, possui a ajuda-alimentação natureza salarial, de acordo com o comando do art. 458 consolidado. Entretanto, imprimindo o instrumento coletivo ou normativo que a instituiu natureza indenizatória, por respeito ao inciso XXVI, do art. 7º, da Constituição Federal e ao princípio do conglobamento, que rege as negociações coletivas forçoso admitir-se o caráter de ressarcimento. (TRT 9ª R. – RO 3.549/97 – 4ª T. – Ac. 28.769/97 – Relª. Juíza Rosemarie Diedrichs Pimpão – DJPR 24.10.1997)"(13)
"6019969 – HORAS IN ITINERE – LIMITE NORMATIVO – INAPLICABILIDADE – Instrumento normativo que limita o tempo gasto em transporte até o local de trabalho de difícil acesso não vincula as partes se dele não emana a hipótese de concessões recíprocas (teoria do conglobamento), com resultado final mais benéfico à categoria. A sua aplicabilidade resulta da conjugação de dois princípios: o da prevalência da norma de maior hierarquia e o da condição mais favorável. De conseqüência, neste caso, prevalece a norma insculpida no artigo 4º da CLT. (TRT 9ª R. – RO 7.926/97 – 4ª T. – Ac. 30.548/97 – Relª. Juíza Rosemarie Diedrichs Pimpão – DJPR 07.11.1997"(14))
"405379 – SALÁRIO – NORMA COLETIVA – ALTERAÇÃO DE SUA FORMA DE PAGAMENTO – POSSIBILIDADE – A alteração da forma de pagamento do salário mediante negociação coletiva se torna perfeitamente possível, em virtude da aplicação do princípio do conglobamento, segundo o qual podem ser pactuadas em convenções e acordos coletivos de trabalho cláusulas aparentemente desfavoráveis aos trabalhadores, ao lado de outras que estipulem benefícios protegidos pelas normas positivas, sem que o resultado global da avença coletiva seja considerado necessariamente prejudicial, afastando-se, assim, a ocorrência de qualquer nulidade, não sendo o caso de se cogitar a alteração unilateral do contrato. Ademais, o inciso XXVI, do art. 7º da CF impõe o endereçamento de maior prestígio às convenções coletivas de trabalho. (TRT 15ª R. – Proc. 24.002/95 – Ac. 28.372/97 – 5ª T. – Rel. Juiz Luis Carlos Cândido Martins Sotero da Silva – DOESP 29.09.1997)"(15)
Apesar das dificuldades sindicais e governamentais, do imenso território e do desinteresse pela questão dos trabalhadores, o estado-providência não é mais o mesmo. O direito do estado-providência não pode ser mais o mesmo.(16)As tecnologias modernas e as transformações ditadas pela globalização da economia irradiam efeitos sobre o Direito, repercutindo no mundo do trabalho e causam tanstornos à ação do movimento sindical. Por outra face o mundo atual exige das empresas adaptação à nova ordem de coisas, traduzida eficiência, além do aumento de produtividade e de competividade.
As transformações sociais impuseram a sistemática interpretativa. O Juslaboralista Arion Sayão Romita bem sintetiza estas novas exigências na sua antevisão dos tempos globais que ainda não chegaram até nós(17): Prenuncia que "Este direito, em sua nova forma, aceita outras diferentes denominações: direito pós-moderno, direito pós-intervencionista, direito processualizado, direito neocorporativo, direito ecológico, direito mediatizado. A consciência da nova função do direito desprega-se da visão puramente pragmática para elevar-se a novas alturas, para impregnar até mesmo a filosofia do direito: com o fim da cultura da heteronomia nasce uma nova cultura centrada sobre o eixo da autonomia, que assume o caráter de valor central da humanidade. O direito renuncia à tarefa que pretenderam impor-lhe, a de agente conformador da sociedade.
--------------------------------------------------------------------------------
NOTAS
1. Direito do Trabalho e a Nova Ordem Constitucional; Georgenor de Souza Franco "Impacto das Convenções Internacionais do Trabalho na Legislação e a prática Latino Americana sobre negociação coletiva. Apontamentos sobre a posição do Brasil" , São Paulo, Editora Ltr, 1991, Coordenado pelo mesmo
2. Relações Coletivas de Trabalho; São Paulo, Editora Ltr, 1995, Alfredo J. Ruprecht, traduzida para o português por Irany Ferrari.
3. Alfredo J. Ruprecht, na obra citada.
4. Conglobar é concentrar formando um globo, explica Caldas Aulete, citando R. Silva: "Ah!... clamou el-rei, dando um pulo na cadeira , como se o mordesse uma víbora, e conglobando na sua interjeição o ódio e as lutas de muitos anos.
5. Acórdão trt 5ª região, 1ª turma nº 1.890/97, pub. 20.03.97, recurso ordinário nº 004.95.1846-50; recorrente: Gildete Nascimento de Jesus; recorrida: Empresa de Turismo da Bahia s/a – Bahiatursa; relator : Juiz Roberto Pessoa.
6. Do acórdão, citando "RELAÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO –Estudos em Homenagem ao Ministro Arnaldo Sussekind, pág. 367
7. Do acórdão, citando João de Lima Teixeira Filho, na mesma obra "Relações Coletivas de Trabalho, em homenagem ao Ministro Arnaldo Sussekind, página 407).
8. Texto do acórdão
9. Acórdão publicado por Júris Síntese – Legislação, Jurisprudência, Doutrina e Prática Processual, Editora Síntese, Porto Alegre, edição 2000, Cdroom, sistema Fólio de pesquisa.
10. Acórdão publicado por Júris Síntese – Legislação, Jurisprudência, Doutrina e Prática Processual, Editora Síntese, Porto Alegre, edição 2000, Cdroom, sistema Fólio de pesquisa.
11. Acórdão publicado por Júris Síntese – Legislação, Jurisprudência, Doutrina e Prática Processual, Editora Síntese, Porto Alegre, edição 2000, Cdroom, sistema Fólio de pesquisa.
12.Acórdão publicado por Júris Síntese – Legislação, Jurisprudência, Doutrina e Prática Processual, Editora Síntese, Porto Alegre, edição 2000, Cdroom, sistema Fólio de pesquisa.
13. Acórdão publicado por Júris Síntese – Legislação, Jurisprudência, Doutrina e Prática Processual, Editora Síntese, Porto Alegre, edição 2000, Cdroom, sistema Fólio de pesquisa.
14. Acórdão publicado por Júris Síntese – Legislação, Jurisprudência, Doutrina e Prática Processual, Editora Síntese, Porto Alegre, edição 2000, Cdroom, sistema Fólio de pesquisa.
15. Acórdão publicado por Júris Síntese – Legislação, Jurisprudência, Doutrina e Prática Processual, Editora Síntese, Porto Alegre, edição 2000, Cdroom, sistema Fólio de pesquisa.
16. "Globalização da Economia e Direito do Trabalho, São Paulo, Editora LTR, Romita, Arion Sayão
17. Globalização da Economia e Direito do Trabalho, São Paulo, Editora LTR, Romita, Arion Sayão, citando Alain Reanut, "Droit des Juristes ou Droit des Philosophes", Pierre Bouretz (sous la dir). "La Force du Droit", Ed. Esprit, Paris, 1991, e J.J. Calmon de Passos, em "A Função Social do Processo", in "Anais do IV Seminário da Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, Belo Horizonte, 1997, pág. 39 e segs.
Fonte: Jus Navigandi
terça-feira, 2 de fevereiro de 2010
segunda-feira, 1 de fevereiro de 2010
A Carteira do Trabalho
Elaborado em 05.2005.
Ricardo Luiz Alves
licenciado em História pela PUC/RJ, bacharel em Direito pelo Centro Integrado de Ensino Superior do Amazonas (CIESA), servidor da Justiça do Trabalho em Manaus (AM)
A Carteira de Trabalho e Previdência Social encontra-se tutelada nos artigos 13 a 56 do Diploma Consolidado.
Preambularmente, se faz necessário ressaltar que a CTPS não se confunde com as Carteiras Profissionais ou outros documentos de registro profissional similares, específicos de algumas profissões (notadamente das profissões liberais, v.g, a engenharia e a advocacia), expeditos pelas respectivas entidades de classe (CREA, OAB, etc.). De fato, os documentos em tela são distintos, com conteúdo e natureza jurídica e profissional totalmente diferentes.
Doutrinadores de escol do Direito do Trabalho, bem como renomados estudiosos da História das Relações de Trabalho, prelecionam que os antecedentes mais antigos da CTPS remontam à Europa do final do Medievo e início da Era Moderna.
É importante destacar que o documento em tela foi introduzido no nosso país pelo Decreto nº. 21.175, de 21 de março de 1932; bem antes, portanto, da outorga da vestuta CLT por Getúlio D. Vargas em 1943.
No Brasil, inicialmente a CTPS apresentava um caráter facultativo, isto é, a sua expedição e respectivo uso não era obrigatório para os obreiros, mas atualmente, a partir de uma leitura mais atenta do caput do artigo 13 celetário, depreende-se que ela - CTPS - se tornou obrigatória para o exercício de qualquer modalidade de trabalho regido pela legislação consolidada e extravagante. Neste diapasão, é lógico concluir que o estagiário não tem CTPS.
O autor destas linhas vislumbra que a CTPS, ao contrário do entendimento de determinados especialistas em Relações de Trabalho, sindicalistas e alguns poucos operadores do direito, nunca foi e não é um instrumento de controle de cunho político e econômico sobre o obreiro por parte do Estado e das respectivas elites dominantes.
De fato, julgo que o documento em tela é de fundamental importância para o obreiro, pela singela razão de possibilitar ao empregado o reconhecimento de seus direitos trabalhistas e previdenciários.
Como bem observa o ilustre professor e jurista Eduardo Gabriel Saad, "a exigência da obrigatoriedade do uso da Carteira independe da classe do contrato de trabalho: indeterminado, prazo certo ou obra certa, experiência." (1) E prossegue o eminente tratadista observando que "o empregador descrito no art. 2º., da CLT, tem de possuir sua Carteira de Trabalho. Vale, sobretudo, perante a Previdência Social." (2)
Na esteira das considerações feitas acima, é importante destacar que a obrigatoriedade da CTPS inclui os estrangeiros que eventualmente possuem contrato de trabalho regular no nosso país, ainda que o aludido contrato laboral seja tácito.
O art. 16 da CLT, com a redação dada pela Lei nº. 8.260, de 12.12.1991, estipula que a CTPS deverá necessariamente conter: 1)número, 2)série, 3)data de emissão, 4)folhas destinadas às anotações pertinentes ao contrato de trabalho e as de interesse da Previdência Social, 5)fotografia, de frente, modelo 3x4, 6)nome, filiação, data e lugar de nascimento e assinatura do empregado, 7)"nome, idade e estado civil dos dependentes do obreiro, se houverem, 8)número do documento de naturalização ou data da chegada ao Brasil e demais elementos constantes da identidade de estrangeiro, quando for o caso" (CLT, art. 16, inciso IV).
O parágrafo único do artigo celetário em epígrafe determina que a CTPS somente poderá ser fornecida ao empregado mediante a apresentação de: 1)duas fotografias com as características mencionadas no inciso I do artigo em foco, 2)qualquer documento oficial de identificação pessoal do interessado, no qual possam ser aferidas as informações referentes ao nome completo, filiação, data e lugar de nascimento do obreiro.
A anotação do contrato de trabalho na CTPS do trabalhador é obrigação do empregador, eis que constitui norma cogente. Portanto, creio que ser razoável a tese jurisprudencial que postula que o fato do empregado ter apresentado a CTPS após o ingresso na empresa, não assegura ao empregador o direito de anotá-la com data diversa daquela em que aquele iniciou a efetiva prestação de serviço (no caso, vide o decisum da 1ª. Turma do TRT da 3ª. Região no RO nº. 9.323/2000, publicado no Diário de Justiça do Estado de Minas Gerais de 07.04.2001, tendo sido relator do aludido recurso o Excelentíssimo Juiz Maurílio Brasil).
Data venia daqueles doutos que adotam entendimento diverso, perfilho a tese defendida por Canelutti e outros doutrinadores segundo a qual a CTPS "... é um documento declarativo de vontade e constitutivo de direito." (3)
Acolho, também, o entendimento jurisprudencial que postula a tese de que, "por se tratar de matéria de ordem pública, a anotação do contrato de trabalho na CTPS do obreiro deve ser determinada de ofício, independentemente de requerimento da parte (teoria da ultrapetição) ou, até mesmo, em caso de omissão na sentença condenatória." (4)
A 4ª. Turma do egrégio TRT da 3ª. Região proferiu decisão entendendo que "cabe ao empregador, havendo equívoco no registro do salário, ressalvá-lo no campo próprio da carteira de trabalho e não apenas rasurá-lo o que, como é sabido, enseja questionamentos futuros, mormente quando se trata de quantia paga a título de remuneração pelo trabalho prestado. Inexistindo qualquer ressalva e havendo rasura no valor anteriormente anotado, o que se verifica pelas cópias xerográficas da carteira profissional, procede o pedido de retificação da CTPS para fins de fazer constar o valor anteriormente registrado." (5)
Por seu turno, a nossa mais alta corte trabalhista em vários dos seus julgados acabou firmando entendimento segundo o qual não induz à rescisão indireta do contrato de trabalho a simples falta de anotação na CTPS do empregado. (6) O mesmo Tribunal também já entendeu que a anotação do vínculo de emprego, cujo reconhecimento é imprescritível, não está sujeito, por via de conseqüência, ao prazo prescricional de 2 (dois) anos previsto na atual Lex Fundamentalis. (7)
Anotações desabonadoras na CTPS do obreiro são terminantemente vetadas. No caso, vislumbro que a eventual prática desta espécie de anotações enseja o ajuizamento de ação de indenização por danos morais em sede trabalhista, independente das demais sanções legais cabíveis.
A baixa na CTPS decorre da obrigatoriedade do registro e tem natureza declaratória, sendo um direito irrenunciável do obreiro.
Por outro lado, a demora na baixa da CTPS não enseja o percebimento de salários. (8) No caso, acatar entendimento contrário, concessa maxima venia, é simplesmente assumir posição teratológica, eis que configuraria enriquecimento sem causa por parte do empregado.
O ilustre professor e jurista Valentin Carrion, com a sua habitual maestria, preleciona que "a obrigatoriedade da anotação inicial se estende às modificações que venham a ocorrer nos dados essenciais ao contrato de trabalho (alteração da função, aumento ou modificação salarial etc.)" (9), bem como que devem constar na CTPS as seguintes anotações essenciais: "1)elementos básicos, ajustados pelas partes quando da contratação: salário e sua composição (tarifa horária ou de produção, valor da utilidade, habitação ou outros etc.), data da admissão, condições especiais, se houver (contrato por tempo determinado, experiência, aprendizado); 2)férias (art. 135); 3)períodos em que o contrato tenha permanecido suspenso ou interrompido; 4)acidentes do trabalho (art. 30); 5)alterações no estado civil e dependentes (inclusive a concubina, se satisfeitos os requisitos legais); 6)banco depositário do FGTS; 7)dados relativos ao PIS; 8)CGC do empregador e número da Comunicação de Dispensa para Seguro de Desemprego, quando da rescisão sem justa causa (Port. MTb 3.339/86); 9)serviço rural intermitente (L. 5.889/73, art. 6º.)." (10)
O emérito tratadista Luciano Rossignolli Salem observa que "as Carteiras de Trabalho regularmente emitidas e anotadas servirão de prova nos atos em que sejam exigidas carteiras de identidade, como por exemplo, o Registro Geral (RG). E, especialmente, nos casos de dissídio na Justiça do Trabalho entre a empresa e o empregado por motivo de salário, férias ou tempo de serviço.
A Carteira do Trabalho é emitida pelas Delegacias Regionais do Trabalho ou mediante convênio, pelos órgãos federais, estaduais e municipais da administração direta ou indireta; e na inexistência destes, poderá ser admitido convênio com sindicatos (art. 14, CLT)." (11)
Por seu turno, o eminente professor e jurista Sérgio Pinto Martins destaca que "nas localidades onde não for emitida CTPS, o trabalhador poderá prestar serviços à empresa, até 30 dias, sem a referida carteira, ficando a empresa obrigada a permitir o comparecimento do empregado ao posto de emissão mais próximo. O empregador, nesse caso, deverá fornecer ao empregado, no ato de admissão, documento em que constem a data de admissão, a natureza do trabalho, o salário e a forma de seu pagamento; sendo dispensado o trabalhador, sem a obtenção da CTPS, a empresa lhe fornecerá um atestado a respeito do histórico de sua relação empregatícia.
Na impossibilidade de apresentação, por parte do interessado, de documento idôneo que o identifique, a CTPS será fornecida com base em declarações verbais, que serão anotadas na primeira folha da CTPS, nas anotações gerias, desde que confirmadas por duas testemunhas e mediante termo que será assinado por elas. Em se tratando de menor de 18 anos, as declarações serão feitas por seu representante legal. Não sabendo o interessado assinar a CTPS ou não o podendo, será ela fornecida mediante impressão digital ou assinatura a rogo." (12)
Com fulcro nos §§ 1º. e 2º. do artigo 39 celetário, na hipótese de recusa do empregador de fazer a anotação na CTPS do reclamante, este ato será realizado pela Vara do Trabalho, não havendo, in casu, que se falar em multa a ser revertida em favor do empregado.
Discutiu-se muito tempo, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência dos nossos pretórios trabalhistas, sobre se as anotações da CTPS geram presunção absoluta (juris et de jure) ou relativa (juris tatum). O debate foi pacificado pelo egrégio TST que, no seu Enunciado nº. 12, fixou entendimento que as anotações feitas na CTPS são relativas, podendo, portanto, ser invalidada por qualquer outra espécie de prova admitida no nosso ordenamento jurídico (perícia, prova testemunhal, etc.).
Entretanto, é óbvio que em se tratando de reconhecimento judicial de trabalho em tempo de serviço superior àquele anotado na CTPS, a prova em contrário deve ser robusta a fim de possibilitar o convencimento judicial, sob pena de ser elidida.
À guisa de conclusão, é entendimento pessoal que a recusa da anotação da CTPS, e/ou a sua respectiva baixa por parte do empregador, constitui violação de Direito Trabalhista mediante fraude, a teor do disposto no caput do art. 203 do Código Penal Brasileiro. No caso, o magistrado ou tribunal trabalhista deve dar ciência ao Ministério Público, remetendo as peças necessárias da Reclamatória Trabalhista e prestando as eventuais informações pertinentes a fim de que o Parquet possa ajuizar a eventual ação penal cabível, a qual, diga-se de passagem, é pública incondicionada. (13)
--------------------------------------------------------------------------------
Notas
(1)Saad, Eduardo Gabriel: CLT Comentada. pág. 59.
(2)Idem.
(3)Nascimento, Amauri Mascaro: Curso de Direito do Trabalho. pág. 461.
(4)Tal entendimento foi proferido pela egrégia 4ª. Turma do colendo TRT da 2ª. Região no Processo nº. 02970085954, Acórdão nº. 02980200837, publicando no Diário Oficial do Estado de São Paulo de 05.05.98, cuja relatora foi a Excelentíssima Juíza Sônia Maria Prince Franzini.
(5)O entendimento jurisprudencial ora em comento foi proferido no RO nº. 0835/2002, cujo relator foi o Excelentíssimo Juiz Júlio Bernardo do Carmo.
(6)O decisum em tela do colendo TST é o seguinte, ipsis litteris verbis: "EMENTA: Reconhecimento do vínculo de emprego e anotação na CTPS-Prescrição. O reconhecimento do vínculo de emprego pelo Regional enseja que a relação de emprego seja anotada na Carteira de Trabalho, conforme exegese do artigo 29 da CLT. Por isso, é inviável o entendimento de que a anotação do vínculo de emprego, cujo reconhecimento é imprescritível, conforme asseverou o Regional, tenha o Prazo Prescricional de dois anos, uma vez que tal obrigação é corolário da confirmação da relação empregatícia. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. (TST/5ª. Turma - RR nº. 487.348/98 - 9º. Reg. - Rel.: Min. João Batista Brito Pereira - DJU, 26.04.2002)."
(7)A título de ilustração do entendimento jurisprudencial em tepígrafe, trago a colação os seguintes decisum do egrégio TST, verbis: a)"EMENTA: Rescisão indireta do Contrato de Trabalho - Falta de anotação na CTPS. Não induz à rescisão indireta do contrato de trabalho a simples falta de anotação na CTPS do empregado, haja vista a existência de sanções legais para a hipótese de descumprimento dessa obrigação contratual. Assim, a ausência da referida anotação não constitui falta grave, na forma do art. 483, "d", da CLT, sobretudo quando o empregador não nega o vínculo de emprego, como ocorre na espécie dos autos. Recurso de revista conhecido e ao qual se nega provimento. (TST/4ª. Turma - RR nº. 422.701/98 - Rel.: Min. Ives Gandra Martins Filho - 2ª. Reg. - DJU, 14.06.2002); b)"EMENTA: Recurso de Revista - Rescisão indireta do Contrato de Trabalho - Falta de Anotação da CTPS - Gravidade Inocorrente. A simples falta de anotação da CTPS, não negado o vínculo, não é suficientemente grave a ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho, eis que o empregado dispõe de previsão legal específica para ver cumprida essa exigência e a regra do art. 483, "d", da CLT deve ser interpretada de forma restritiva, privilegiando o vínculo. Recurso conhecido, mas improvido. (TST/2ª. Turma - RR nº. 372.852/97 - Rel.: Juiz convocado José Pedro de Camargo - 12ª. Reg. - DJU, 16.11.2001 - pág. 508)."
(8)Em apoio ao entendimento esposado acima, transcrevo o seguinte decisum do egrégio TRT da 1ª. Região, verbis: "EMENTA: CTPS-Baixa. Ainda que o empregador não proceda, de imediato, à baixa na CTPS do obreiro, tal fato não faz nascer para o ex-empregado à percepção de salários, porque estes são conseqüência da prestação laboral. (TRT/1ª. Região - 9ª. Turma - RO nº. 31.459/93 - Rel.: Juiz Mário de Medeiros - DJRJ, 29.08.96 - pág. 106)."
(9)Carrion, Valentin: Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. pág. 90.
(10)Carrion, Valentin: ob. cit. pág. 91.
(11)Salem, Luciano Rossignolli: Prática do Direito do Trabalho e sua Organização Judiciária. pág. 256.
(12)Martins, Sérgio Pinto: Direito do Trabalho. pág. 421.
(13)Como exposto em outro artigo de minha lavra, no decorrer de todo o período que exerço as minhas funções de servidor da Justiça do Trabalho, jamais tive conhecimento do encaminhamento ao Ministério Público (Federal ou Estadual), por parte de magistrado ou tribunal trabalhista, de notícia de violação à Direitos Trabalhistas para as providências legais pertinentes, e, conseqüentemente, desconheço o eventual ajuizamento de qualquer Ação Penal relativa a violação dos direitos em tela.
Infelizmente, existem normas legais em nosso ordenamento jurídico que não passam de "letra morta", sem qualquer aplicabilidade prática.
--------------------------------------------------------------------------------
Abreviaturas Empregadas
art.: artigo.
CLT: Consolidação das Leis do Trabalho.
CTPS: Carteira de Trabalho e Previdência Social.
DJRJ: Diário da Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
DJU: Diário da Justiça da União.
Min.: ministro.
nº.: número.
pág.: página.
Reg.: Região.
Rel.: relator.
RO: Recurso Ordinário.
RR: Recurso de Revista.
TRT: Tribunal Regional do Trabalho.
TST: Tribunal Superior do Trabalho.
--------------------------------------------------------------------------------
Referências Bibliográficas
I.Legislação
BRASIL: Decreto-Lei nº. 5.452/43. Institui a Consolidação das Leis Trabalhistas.
BRASIL: Decreto-Lei nº. 2.848/40. Código Penal da República Federativa do Brasil.
II.Doutrina
ALVES, Ricardo Luiz: A Violação de Direitos Trabalhistas e o artigo 203 do Código Penal. In: Jornal Trabalhista Consulex. Ano XVIII, nº. 909. Brasília, 08.04.2002. Páginas 7-8.
CARRION, Valentin: Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 26ª. ed. revista e ampliada. São Paulo: Editora Saraiva, 2001.
MARTINS, Sérgio Pinto: Direito do Trabalho. 14ª. ed. revista e ampliada. São Paulo: Editora Atlas, 2001.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro: Curso de Direito do Trabalho. 13ª. ed. revista e aumentada. São Paulo: Editora Saraiva, 1997.
SAAD, Eduardo Gabriel: CLT Comentada. 34ª. ed. São Paulo: Editora LTR, 2001.
SALEM, Luciano Rossignolli: Prática do Direito do Trabalho e sua Organização Judiciária. São Paulo: Editora do Direito, 1998.
Fonte: Jus Navigandi
Elaborado em 05.2005.
Ricardo Luiz Alves
licenciado em História pela PUC/RJ, bacharel em Direito pelo Centro Integrado de Ensino Superior do Amazonas (CIESA), servidor da Justiça do Trabalho em Manaus (AM)
A Carteira de Trabalho e Previdência Social encontra-se tutelada nos artigos 13 a 56 do Diploma Consolidado.
Preambularmente, se faz necessário ressaltar que a CTPS não se confunde com as Carteiras Profissionais ou outros documentos de registro profissional similares, específicos de algumas profissões (notadamente das profissões liberais, v.g, a engenharia e a advocacia), expeditos pelas respectivas entidades de classe (CREA, OAB, etc.). De fato, os documentos em tela são distintos, com conteúdo e natureza jurídica e profissional totalmente diferentes.
Doutrinadores de escol do Direito do Trabalho, bem como renomados estudiosos da História das Relações de Trabalho, prelecionam que os antecedentes mais antigos da CTPS remontam à Europa do final do Medievo e início da Era Moderna.
É importante destacar que o documento em tela foi introduzido no nosso país pelo Decreto nº. 21.175, de 21 de março de 1932; bem antes, portanto, da outorga da vestuta CLT por Getúlio D. Vargas em 1943.
No Brasil, inicialmente a CTPS apresentava um caráter facultativo, isto é, a sua expedição e respectivo uso não era obrigatório para os obreiros, mas atualmente, a partir de uma leitura mais atenta do caput do artigo 13 celetário, depreende-se que ela - CTPS - se tornou obrigatória para o exercício de qualquer modalidade de trabalho regido pela legislação consolidada e extravagante. Neste diapasão, é lógico concluir que o estagiário não tem CTPS.
O autor destas linhas vislumbra que a CTPS, ao contrário do entendimento de determinados especialistas em Relações de Trabalho, sindicalistas e alguns poucos operadores do direito, nunca foi e não é um instrumento de controle de cunho político e econômico sobre o obreiro por parte do Estado e das respectivas elites dominantes.
De fato, julgo que o documento em tela é de fundamental importância para o obreiro, pela singela razão de possibilitar ao empregado o reconhecimento de seus direitos trabalhistas e previdenciários.
Como bem observa o ilustre professor e jurista Eduardo Gabriel Saad, "a exigência da obrigatoriedade do uso da Carteira independe da classe do contrato de trabalho: indeterminado, prazo certo ou obra certa, experiência." (1) E prossegue o eminente tratadista observando que "o empregador descrito no art. 2º., da CLT, tem de possuir sua Carteira de Trabalho. Vale, sobretudo, perante a Previdência Social." (2)
Na esteira das considerações feitas acima, é importante destacar que a obrigatoriedade da CTPS inclui os estrangeiros que eventualmente possuem contrato de trabalho regular no nosso país, ainda que o aludido contrato laboral seja tácito.
O art. 16 da CLT, com a redação dada pela Lei nº. 8.260, de 12.12.1991, estipula que a CTPS deverá necessariamente conter: 1)número, 2)série, 3)data de emissão, 4)folhas destinadas às anotações pertinentes ao contrato de trabalho e as de interesse da Previdência Social, 5)fotografia, de frente, modelo 3x4, 6)nome, filiação, data e lugar de nascimento e assinatura do empregado, 7)"nome, idade e estado civil dos dependentes do obreiro, se houverem, 8)número do documento de naturalização ou data da chegada ao Brasil e demais elementos constantes da identidade de estrangeiro, quando for o caso" (CLT, art. 16, inciso IV).
O parágrafo único do artigo celetário em epígrafe determina que a CTPS somente poderá ser fornecida ao empregado mediante a apresentação de: 1)duas fotografias com as características mencionadas no inciso I do artigo em foco, 2)qualquer documento oficial de identificação pessoal do interessado, no qual possam ser aferidas as informações referentes ao nome completo, filiação, data e lugar de nascimento do obreiro.
A anotação do contrato de trabalho na CTPS do trabalhador é obrigação do empregador, eis que constitui norma cogente. Portanto, creio que ser razoável a tese jurisprudencial que postula que o fato do empregado ter apresentado a CTPS após o ingresso na empresa, não assegura ao empregador o direito de anotá-la com data diversa daquela em que aquele iniciou a efetiva prestação de serviço (no caso, vide o decisum da 1ª. Turma do TRT da 3ª. Região no RO nº. 9.323/2000, publicado no Diário de Justiça do Estado de Minas Gerais de 07.04.2001, tendo sido relator do aludido recurso o Excelentíssimo Juiz Maurílio Brasil).
Data venia daqueles doutos que adotam entendimento diverso, perfilho a tese defendida por Canelutti e outros doutrinadores segundo a qual a CTPS "... é um documento declarativo de vontade e constitutivo de direito." (3)
Acolho, também, o entendimento jurisprudencial que postula a tese de que, "por se tratar de matéria de ordem pública, a anotação do contrato de trabalho na CTPS do obreiro deve ser determinada de ofício, independentemente de requerimento da parte (teoria da ultrapetição) ou, até mesmo, em caso de omissão na sentença condenatória." (4)
A 4ª. Turma do egrégio TRT da 3ª. Região proferiu decisão entendendo que "cabe ao empregador, havendo equívoco no registro do salário, ressalvá-lo no campo próprio da carteira de trabalho e não apenas rasurá-lo o que, como é sabido, enseja questionamentos futuros, mormente quando se trata de quantia paga a título de remuneração pelo trabalho prestado. Inexistindo qualquer ressalva e havendo rasura no valor anteriormente anotado, o que se verifica pelas cópias xerográficas da carteira profissional, procede o pedido de retificação da CTPS para fins de fazer constar o valor anteriormente registrado." (5)
Por seu turno, a nossa mais alta corte trabalhista em vários dos seus julgados acabou firmando entendimento segundo o qual não induz à rescisão indireta do contrato de trabalho a simples falta de anotação na CTPS do empregado. (6) O mesmo Tribunal também já entendeu que a anotação do vínculo de emprego, cujo reconhecimento é imprescritível, não está sujeito, por via de conseqüência, ao prazo prescricional de 2 (dois) anos previsto na atual Lex Fundamentalis. (7)
Anotações desabonadoras na CTPS do obreiro são terminantemente vetadas. No caso, vislumbro que a eventual prática desta espécie de anotações enseja o ajuizamento de ação de indenização por danos morais em sede trabalhista, independente das demais sanções legais cabíveis.
A baixa na CTPS decorre da obrigatoriedade do registro e tem natureza declaratória, sendo um direito irrenunciável do obreiro.
Por outro lado, a demora na baixa da CTPS não enseja o percebimento de salários. (8) No caso, acatar entendimento contrário, concessa maxima venia, é simplesmente assumir posição teratológica, eis que configuraria enriquecimento sem causa por parte do empregado.
O ilustre professor e jurista Valentin Carrion, com a sua habitual maestria, preleciona que "a obrigatoriedade da anotação inicial se estende às modificações que venham a ocorrer nos dados essenciais ao contrato de trabalho (alteração da função, aumento ou modificação salarial etc.)" (9), bem como que devem constar na CTPS as seguintes anotações essenciais: "1)elementos básicos, ajustados pelas partes quando da contratação: salário e sua composição (tarifa horária ou de produção, valor da utilidade, habitação ou outros etc.), data da admissão, condições especiais, se houver (contrato por tempo determinado, experiência, aprendizado); 2)férias (art. 135); 3)períodos em que o contrato tenha permanecido suspenso ou interrompido; 4)acidentes do trabalho (art. 30); 5)alterações no estado civil e dependentes (inclusive a concubina, se satisfeitos os requisitos legais); 6)banco depositário do FGTS; 7)dados relativos ao PIS; 8)CGC do empregador e número da Comunicação de Dispensa para Seguro de Desemprego, quando da rescisão sem justa causa (Port. MTb 3.339/86); 9)serviço rural intermitente (L. 5.889/73, art. 6º.)." (10)
O emérito tratadista Luciano Rossignolli Salem observa que "as Carteiras de Trabalho regularmente emitidas e anotadas servirão de prova nos atos em que sejam exigidas carteiras de identidade, como por exemplo, o Registro Geral (RG). E, especialmente, nos casos de dissídio na Justiça do Trabalho entre a empresa e o empregado por motivo de salário, férias ou tempo de serviço.
A Carteira do Trabalho é emitida pelas Delegacias Regionais do Trabalho ou mediante convênio, pelos órgãos federais, estaduais e municipais da administração direta ou indireta; e na inexistência destes, poderá ser admitido convênio com sindicatos (art. 14, CLT)." (11)
Por seu turno, o eminente professor e jurista Sérgio Pinto Martins destaca que "nas localidades onde não for emitida CTPS, o trabalhador poderá prestar serviços à empresa, até 30 dias, sem a referida carteira, ficando a empresa obrigada a permitir o comparecimento do empregado ao posto de emissão mais próximo. O empregador, nesse caso, deverá fornecer ao empregado, no ato de admissão, documento em que constem a data de admissão, a natureza do trabalho, o salário e a forma de seu pagamento; sendo dispensado o trabalhador, sem a obtenção da CTPS, a empresa lhe fornecerá um atestado a respeito do histórico de sua relação empregatícia.
Na impossibilidade de apresentação, por parte do interessado, de documento idôneo que o identifique, a CTPS será fornecida com base em declarações verbais, que serão anotadas na primeira folha da CTPS, nas anotações gerias, desde que confirmadas por duas testemunhas e mediante termo que será assinado por elas. Em se tratando de menor de 18 anos, as declarações serão feitas por seu representante legal. Não sabendo o interessado assinar a CTPS ou não o podendo, será ela fornecida mediante impressão digital ou assinatura a rogo." (12)
Com fulcro nos §§ 1º. e 2º. do artigo 39 celetário, na hipótese de recusa do empregador de fazer a anotação na CTPS do reclamante, este ato será realizado pela Vara do Trabalho, não havendo, in casu, que se falar em multa a ser revertida em favor do empregado.
Discutiu-se muito tempo, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência dos nossos pretórios trabalhistas, sobre se as anotações da CTPS geram presunção absoluta (juris et de jure) ou relativa (juris tatum). O debate foi pacificado pelo egrégio TST que, no seu Enunciado nº. 12, fixou entendimento que as anotações feitas na CTPS são relativas, podendo, portanto, ser invalidada por qualquer outra espécie de prova admitida no nosso ordenamento jurídico (perícia, prova testemunhal, etc.).
Entretanto, é óbvio que em se tratando de reconhecimento judicial de trabalho em tempo de serviço superior àquele anotado na CTPS, a prova em contrário deve ser robusta a fim de possibilitar o convencimento judicial, sob pena de ser elidida.
À guisa de conclusão, é entendimento pessoal que a recusa da anotação da CTPS, e/ou a sua respectiva baixa por parte do empregador, constitui violação de Direito Trabalhista mediante fraude, a teor do disposto no caput do art. 203 do Código Penal Brasileiro. No caso, o magistrado ou tribunal trabalhista deve dar ciência ao Ministério Público, remetendo as peças necessárias da Reclamatória Trabalhista e prestando as eventuais informações pertinentes a fim de que o Parquet possa ajuizar a eventual ação penal cabível, a qual, diga-se de passagem, é pública incondicionada. (13)
--------------------------------------------------------------------------------
Notas
(1)Saad, Eduardo Gabriel: CLT Comentada. pág. 59.
(2)Idem.
(3)Nascimento, Amauri Mascaro: Curso de Direito do Trabalho. pág. 461.
(4)Tal entendimento foi proferido pela egrégia 4ª. Turma do colendo TRT da 2ª. Região no Processo nº. 02970085954, Acórdão nº. 02980200837, publicando no Diário Oficial do Estado de São Paulo de 05.05.98, cuja relatora foi a Excelentíssima Juíza Sônia Maria Prince Franzini.
(5)O entendimento jurisprudencial ora em comento foi proferido no RO nº. 0835/2002, cujo relator foi o Excelentíssimo Juiz Júlio Bernardo do Carmo.
(6)O decisum em tela do colendo TST é o seguinte, ipsis litteris verbis: "EMENTA: Reconhecimento do vínculo de emprego e anotação na CTPS-Prescrição. O reconhecimento do vínculo de emprego pelo Regional enseja que a relação de emprego seja anotada na Carteira de Trabalho, conforme exegese do artigo 29 da CLT. Por isso, é inviável o entendimento de que a anotação do vínculo de emprego, cujo reconhecimento é imprescritível, conforme asseverou o Regional, tenha o Prazo Prescricional de dois anos, uma vez que tal obrigação é corolário da confirmação da relação empregatícia. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. (TST/5ª. Turma - RR nº. 487.348/98 - 9º. Reg. - Rel.: Min. João Batista Brito Pereira - DJU, 26.04.2002)."
(7)A título de ilustração do entendimento jurisprudencial em tepígrafe, trago a colação os seguintes decisum do egrégio TST, verbis: a)"EMENTA: Rescisão indireta do Contrato de Trabalho - Falta de anotação na CTPS. Não induz à rescisão indireta do contrato de trabalho a simples falta de anotação na CTPS do empregado, haja vista a existência de sanções legais para a hipótese de descumprimento dessa obrigação contratual. Assim, a ausência da referida anotação não constitui falta grave, na forma do art. 483, "d", da CLT, sobretudo quando o empregador não nega o vínculo de emprego, como ocorre na espécie dos autos. Recurso de revista conhecido e ao qual se nega provimento. (TST/4ª. Turma - RR nº. 422.701/98 - Rel.: Min. Ives Gandra Martins Filho - 2ª. Reg. - DJU, 14.06.2002); b)"EMENTA: Recurso de Revista - Rescisão indireta do Contrato de Trabalho - Falta de Anotação da CTPS - Gravidade Inocorrente. A simples falta de anotação da CTPS, não negado o vínculo, não é suficientemente grave a ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho, eis que o empregado dispõe de previsão legal específica para ver cumprida essa exigência e a regra do art. 483, "d", da CLT deve ser interpretada de forma restritiva, privilegiando o vínculo. Recurso conhecido, mas improvido. (TST/2ª. Turma - RR nº. 372.852/97 - Rel.: Juiz convocado José Pedro de Camargo - 12ª. Reg. - DJU, 16.11.2001 - pág. 508)."
(8)Em apoio ao entendimento esposado acima, transcrevo o seguinte decisum do egrégio TRT da 1ª. Região, verbis: "EMENTA: CTPS-Baixa. Ainda que o empregador não proceda, de imediato, à baixa na CTPS do obreiro, tal fato não faz nascer para o ex-empregado à percepção de salários, porque estes são conseqüência da prestação laboral. (TRT/1ª. Região - 9ª. Turma - RO nº. 31.459/93 - Rel.: Juiz Mário de Medeiros - DJRJ, 29.08.96 - pág. 106)."
(9)Carrion, Valentin: Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. pág. 90.
(10)Carrion, Valentin: ob. cit. pág. 91.
(11)Salem, Luciano Rossignolli: Prática do Direito do Trabalho e sua Organização Judiciária. pág. 256.
(12)Martins, Sérgio Pinto: Direito do Trabalho. pág. 421.
(13)Como exposto em outro artigo de minha lavra, no decorrer de todo o período que exerço as minhas funções de servidor da Justiça do Trabalho, jamais tive conhecimento do encaminhamento ao Ministério Público (Federal ou Estadual), por parte de magistrado ou tribunal trabalhista, de notícia de violação à Direitos Trabalhistas para as providências legais pertinentes, e, conseqüentemente, desconheço o eventual ajuizamento de qualquer Ação Penal relativa a violação dos direitos em tela.
Infelizmente, existem normas legais em nosso ordenamento jurídico que não passam de "letra morta", sem qualquer aplicabilidade prática.
--------------------------------------------------------------------------------
Abreviaturas Empregadas
art.: artigo.
CLT: Consolidação das Leis do Trabalho.
CTPS: Carteira de Trabalho e Previdência Social.
DJRJ: Diário da Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
DJU: Diário da Justiça da União.
Min.: ministro.
nº.: número.
pág.: página.
Reg.: Região.
Rel.: relator.
RO: Recurso Ordinário.
RR: Recurso de Revista.
TRT: Tribunal Regional do Trabalho.
TST: Tribunal Superior do Trabalho.
--------------------------------------------------------------------------------
Referências Bibliográficas
I.Legislação
BRASIL: Decreto-Lei nº. 5.452/43. Institui a Consolidação das Leis Trabalhistas.
BRASIL: Decreto-Lei nº. 2.848/40. Código Penal da República Federativa do Brasil.
II.Doutrina
ALVES, Ricardo Luiz: A Violação de Direitos Trabalhistas e o artigo 203 do Código Penal. In: Jornal Trabalhista Consulex. Ano XVIII, nº. 909. Brasília, 08.04.2002. Páginas 7-8.
CARRION, Valentin: Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 26ª. ed. revista e ampliada. São Paulo: Editora Saraiva, 2001.
MARTINS, Sérgio Pinto: Direito do Trabalho. 14ª. ed. revista e ampliada. São Paulo: Editora Atlas, 2001.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro: Curso de Direito do Trabalho. 13ª. ed. revista e aumentada. São Paulo: Editora Saraiva, 1997.
SAAD, Eduardo Gabriel: CLT Comentada. 34ª. ed. São Paulo: Editora LTR, 2001.
SALEM, Luciano Rossignolli: Prática do Direito do Trabalho e sua Organização Judiciária. São Paulo: Editora do Direito, 1998.
Fonte: Jus Navigandi
Assinar:
Comentários (Atom)
-
Direito do Consumidor - Saber Direito Programa Prova Final - Relações de Consumo Responsabilidade Civil Pelo Vício - Programa Prova Final Pr...
-
Mas antes, segue um texto de fonte Jus Navigandi Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas. Comentários sistemáticos. Primeira e Segund...
-
Para a maioria dos ministros, a medida visa assegurar a eficiência da fiscalização do trânsito em caso de ato de gravíssimo risc...