Elaborado em 09.2005.
Luís Humberto Nunes Quezado
bacharelando em Direito pela Faculdade 7 de Setembro, em Forteleza (CE)
SUMÁRIO: 1.-Introdução. 2.-Direito Sucessório – Conceito e Finalidade. 2.1.–A Abertura da Sucessão e o Principio da Saisine. 2.2.-Espécies de Sucessão. 3.-Objeto da Sucessão: A Herança. 3.1.-Herdeiros Legítimos, Necessários, Testamentários e Legatários: Diferença. 3.2.-Da vocação hereditária. 3.3.-Da abertura do Inventário e Administração da Herança. 3.3.1.-Questão Tributária da Sucessão-ITCD. 3.4.-Da Aceitação e Renúncia da Herança. 4.-Aspecto Importante: A questão sucessória entre Companheiros. 4.1.-União Estável – Histórico e Definições. 4.2.-Sucessões entre companheiros no Novo Diploma Civil. 5.-A Sucessão Legítima. 5.1.-Ordem de Vocação Hereditária. 5.2.-Herdeiros Necessários 5.2.1.-Legítima e Metade Disponível do patrimônio do de cujus-Distinção. 5.3.-Direito de Representação. 6.-A Sucessão Testamentária. 6.1.-Testamento – um ato mais amplo do que parece. 6.2.-Capacidade de Testar. 6.3.-Modalidades de Testamento. 7.-Formas Ordinárias de Testamento. 7.1.-Testamentos Públicos. 7.2.-Testamentos Particulares (Cerrado e Particular). 8.-Formas Especiais de Testamento. 8.1.-Testamento Marítimo e Aeronáutico. 8.1.1.-Requisitos e Caducidade do Testamento Marítimo e Aeronáutico. 8.2.-Testamento Militar 9.-Codicilos. 9.-Legados. 11.-Disposições Testamentárias. 12.-Substituições 12.1.-Substituição Vulgar ou Ordinária. 12.2.-Substituição Recíproca. 12.3.-Substituição Fideicomissária. 13.-Deserdação e Indignidade. 13.1.-Deserdação. 13.2.-Indignidade. 14.-Bens Sonegados. 15.-A Herança Jacente e Herança Vacante. 16.-Sucessão na Morte por Ausência. 16.1.-Curadoria dos Bens do Desaparecido. 16.2.-Sucessão Provisória. 16.3.-Sucessão Definitiva. 17.-Apêndice I-Aspecto Médico-Legal: A Diagnose da Morte-Introdução à Tanatologia Forense. 18.-Apêndice II-Transmissão Mortis Causa de Crédito: Recebimento de valores devidos ao de cujus não recebidos em vida. Análise da Lei nº 6.858/80. 19.-Bibliografia.
"À quelque chose malheur est bon [01]..."
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1. - Introdução
O Presente Manual visa esclarecer as questões teóricas e práticas atinentes aos Direitos Hereditários, partindo desde concepções básicas até a complexas relações sucessórias, abordando também as questões práticas de transferência de bens Mortis Causa, renúncia de herança, fideicomisso, entre outros temas pertinentes ao assunto.
Apresenta-se sobre base teórica dos Institutos próprios do Direito Sucessório, sempre com um olhar prático sobre os mesmos, de modo a conferir a noção do dia-a-dia necessária ao bom entendimento do assunto.
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2. – Direito Sucessório – Conceito e Finalidade
O vocábulo "sucessão", em seu sentido mais amplo, significa o ato ou efeito de suceder, pelo qual uma pessoa assume o lugar de outra, substituindo-a na propriedade de seus bens ou titularidade de seus direitos. Temos vários exemplos de sucessão lato sensu do Direito Brasileiro: Em uma Cessão de Crédito, o cessionário sucede ao cedente na titularidade do direito, da mesma forma ocorre na sub-rogação de um pagamento.
Contudo, o presente estudo tem por objeto a sucessão em seu sentido mais estrito, aquele exclusivamente relacionado a sucessão decorrente da morte de alguém (por isso chamada de sucessão Mortis Causa).
O Direito Sucessório se ocupa de estudar as relações econômicas advindas de transmissões do patrimônio (ativo e passivo) do de cujus [02], autor da herança, em favor dos seus herdeiros.
2.1.- A abertura da Sucessão e o Princípio da Saisine [03]
No Brasil e na maioria dos outros países, esta matéria obedece a um princípio conhecido como Princípio da Saisine, que diz que, no exato momento da morte de alguém, deverá ser aberta sua sucessão, para que, automaticamente se transmita a herança aos herdeiros legítimos e testamentários. Tal princípio encontra amparo no Código Civil Brasileiro, no art. 1.784: "Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários."
Entende-se, após a leitura deste dispositivo legal que, no mesmo instante em que ocorre a morte, ocorrerá também a abertura da sucessão, considerando-se a partir deste momento, os herdeiros legítimos ou testamentários como tais.
A massa de bens e direitos que será transmitida aos herdeiros recebe o nome de espólio, que contém tanto o patrimônio ativo do de cujus, – direitos creditórios, garantias – como seu patrimônio passivo – dívidas, hipotecas e afins.
2.2. – Espécies de Sucessão
O Código Civil prevê duas formas de Sucessão: A Legal e a Testamentária.
A Sucessão Legítima (ou ab intestato) é aquela definida por lei. Ocorre quando o falecido não deixou testamento ou codicilo, ou seja, as divisões, quinhões finais, serão todos definidos segundo a legislação.
A Sucessão Testamentária é aquela advinda de disposição de última vontade do de cujus (como um testamento ou codicilo), seguindo, portanto, a divisão neles prevista.
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3. – Objeto da Sucessão: A Herança
A herança, como sugere o Título do Capítulo é o objeto da Sucessão, seja ela Legítima ou Testamentária. Enquanto não for feita a partilha o direito dos herdeiros de percebe-la é considerado indivisível, de acordo com o art. 1.791, do novo diploma civil:
"Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto a propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio."
Tal indivisibilidade tem relações com o domínio e a posse dos bens constantes da herança, desde a abertura até a partilha final. Da mesma forma, o Código Civil, em seu art. 80, II, considera o direito a sucessão aberta um bem imóvel, para os casos de alienação e pleitos judiciais, mesmo que a herança consista apenas em bens móveis, verbis:
"Consideram-se imóveis para os efeitos legais:
I – os direitos reais sobre bens imóveis e as ações que os asseguram;
II – o direito à sucessão aberta. (Grifo nosso)
Tal definição legal gera diversos efeitos, principalmente nas esferas real e tributária, uma vez que o direito a sucessão aberta está sujeito à cobrança de diversos impostos e obrigações próprias dos bens imóveis, tais como ITCD ou ITBI.
O fato de ter caráter imóvel também obriga que uma possível renúncia ou cessão (ou seja, alienação) de herança seja feita através de Escritura Pública com Outorga Uxória [04] ou Mandado Judicial, uma vez que não se admite que a propriedade de bens imóveis seja transferida pela mera tradição simples.
3.1. – Herdeiros Legítimos, Necessários, Testamentários e Legatários: Diferença.
No Direito sucessório brasileiro são utilizadas diversas nomenclaturas para aqueles que recebem a herança, sendo as principais: Herdeiros Legítimos, Herdeiros Necessários, Herdeiros Testamentários e Legatários. Herdeiros Legítimos são aqueles definidos em lei, quando for processada a Sucessão Legítima. Possuem uma ordem estabelecida no art. 1.829 do Código Civil e obedecem determinadas regras. São assim chamados por ter o deferimento do seu quinhão estabelecido em lei. O tema da Sucessão Legítima será abordado com maior profundidade no ponto 5 deste estudo.
Herdeiros Necessários não estão, obrigatoriamente, ligados a um tipo de Sucessão. São assim considerados por ser uma qualidade dada somente a alguns parentes próximos do de cujus, determinados pelo art. 1.845: "São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge."
Ou seja, herdeiro necessário é todo parente em linha reta, ou cônjuge sucessível. A lei confere a estes a legítima [05], que não pode ser subtraída por vontade do de cujus.
Por sua vez, são chamados de Herdeiros Testamentários aqueles que têm seu quinhão definido e deferido através de testamento feito pelo testador.
Já os legatários são aqueles que recebem um Legado, que consiste em uma coisa certa, um corpus certo e determinado, deixado a alguém, ou seja, uma transmissão Mortis Causa a título singular.
Convém salientar que nada impede que uma mesma pessoa se beneficie das duas modalidades de herança ao mesmo tempo. Por exemplo, o filho do de cujus pode ser, ao mesmo tempo, herdeiro necessário e receber um legado seu.
3.2. – A vocação hereditária
Vocação Hereditária consiste na capacidade, ou legitimidade que alguém possui (ou não) para suceder. Em outras palavras, possui vocação hereditária aquele que tem capacidade para entrar na sucessão na qualidade de herdeiro.
Há uma regra geral para a vocação hereditária, constante no art. 1.798 do Novo Código Civil: "Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão."
Assim,, todo aquele já nascido que possui algum vínculo familiar ou testamentário com o de cujus goza, a rigor, de vocação hereditária. A expressão "já concebidas" permite que até o nascituro [06] entre como herdeiro em potencial.
Convém salientar que, especificamente na Sucessão Testamentária, há uma exceção à regra geral, contida no art. 1.798 do diploma civil, na medida em que até os filhos ainda não concebidos dos herdeiros testamentários poderão ser chamados, segundo o disposto no inciso I do art. 1.799, verbis:
"Na Sucessão Testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
I – os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indiadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;
II – (Omissis)
III – (Omissis)" (Grifo nosso)
A priori, o dispositivo pode parecer confuso, entretanto, a razão de ser do mesmo é permitir que se beneficie uma possível prole do herdeiro testamentário, pois este poderá vir a falecer durante o próprio processo de inventário do de cujus, não havendo, contudo, prejuízo para seus filhos.
Observe-se que se o herdeiro testamentário vier a falecer antes do testador, esse dispositivo legal será inepto, pois condiciona o benefício aos filhos do herdeiro testamentário ao fato deste estar vivo ao tempo da abertura da sucessão.
3.3. – Abertura do Inventário e Administração da Herança
O Inventário [04] é o processo de jurisdição contenciosa, que dá início à sucessão Legítima ou Testamentária [05], através do qual ocorre a avaliação e descrição dos bens do falecido, posteriormente, há a liquidação (pagamento) do seu patrimônio passivo (dívidas), o devido imposto (ITCD) é pago e, ao fim do processo é expedido o documento de Formal de Partilha [06], ou uma Carta de Adjudicação [07], caso hajam, respectivamente, vários ou apenas um herdeiro.
Não cabe ao presente estudo versar sobre as normas processuais civis acerca do inventário e partilha dos bens, contudo, são necessárias, para o perfeito entendimento do leitor, algumas explicações sucintas sobre o processo de Inventário.
Deve ser aberto dentro de um prazo de 30 dias, no Juízo do lugar da sucessão, segundo o que dispõe o art. 1.796 do Código Civil, in verbis:
"No prazo de trinta dias, a contar da abertura da sucessão, instaurar-se-á inventário do patrimônio hereditário, perante o juízo competente, no lugar da sucessão, para fins de liquidação e, quando for o caso, de partilha da herança."
Dentro do processo do Inventário, haverá um momento em que se nomeará o Inventariante, o responsável pela avaliação e descrição de todos os bens hereditários, devendo este prestar um compromisso formal perante o Juiz para que inicie suas funções.
Enquanto não for aberto o Inventário, ou o Inventariante não prestar seu compromisso a herança deverá ser administrada por alguém, para que não se deteriore ou se perca. O administrador será escolhido segundo as regras do art. 1.797 do Código Civil, verbis:
"Até o compromisso do Inventariante, a administração da herança caberá, sucessivamente:
I – ao cônjuge, ou companheiro, se com o outro vivia ao tempo da abertura da sucessão;
II – ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas condições, o mais velho;
III – ao testamenteiro;
IV – a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz."
A administração provisória da herança caberá, portanto, na seguinte ordem: ao cônjuge ou companheiro supérstite, ao herdeiro que tiver na posse de cada um dos bens da herança, ou o mais velho entre estes. No caso de sucessão testamentária, a administração provisória caberá ao testamenteiro nomeado pelo testador na declaração de última vontade. Por último, se nenhuma destas pessoas puder administrar, será nomeada uma pessoa de confiança do juiz (in casu, um curador ad hoc), que procederá com tal administração até que o inventariante preste seu juramento.
3.3.1. – Questão Tributária da Sucessão- ITCD
Há um aspecto importante a salientar quando o assunto é Inventário de Bens, o Pagamento do Imposto de Transmissão (ITCD – Imposto sobre Transmissão Mortis Causa e Doação), necessário para que seja expedido o Formal de Partilha ou a Carta de Adjudicação. É um Imposto de competência do Estado [08], sendo regulamentado, portanto, através de leis ou provimentos das respectivas Secretarias da Fazenda Estaduais, que no caso do Ceará, tal imposto é disciplinado pela Lei Estadual nº 13.417, de 30 de Dezembro de 2003.
Trata-se de uma legislação que, não obstante a sua parca quantidade de artigos, é de grande amplitude e, em certos casos, de interpretação dificultosa. Abrange vários aspectos do Imposto, como isenções, não-incidências, alíquotas e forma de cálculo. Cremos que estes dois últimos aspectos são mais relevantes ao presente estudo.
O valor do imposto a ser pago, no caso de transmissões Mortis Causa, obedecerá as alíquotas contidas no art. 10, "a" da referida lei, verbis:
Lei 13.417/2003. "As alíquotas do Imposto sobre Transmissão Mortis Causa e Doação são:
a)nas transmissões Mortis Causa:
1. até 5.000 (cinco mil) Ufirces [09], 2% (dois por cento);
2. acima de 5.000 (cinco mil) e até 15.000 (quinze mil) Ufirces, 4% (quatro por cento);
3. acima de 15.000 (quinze mil) e até 40.000 (quarenta mil) Ufirces, 6% (seis por cento);
4. acima de 40.000 (quarenta mil), 8% (oito por cento)."
Por força do § 1º do art. 11 da referida legislação, tais alíquotas incidirão sobre a soma dos valores totais dos bens transmitidos via sucessão, vejamos:
Lei 13.417/2003. "Art. 11. (Omissis)"
"§ 1º As alíquotas deste imposto serão definidas com base no resultado da soma do valor da totalidade dos bens e direitos transmitidos, inclusive na hipótese de liberação de parte dos bens do espólio, por meio de autorização ou alvará judicial."
3.4. – Herança: Aceitação e Renúncia
Como já abordado, os direitos à sucessão aberta e a perceber a herança são considerados bens imóveis por definição legal. Tal definição possui diversos desdobramentos, constantes na legislação civil como um todo, em especial no que tange a renúncia e a transferência de tal direito (imóvel).
Primeiramente, veremos o artigo do Código Civil que trata sobre renúncia ou aceitação herança, o 1.804, verbis:
"Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão.
Parágrafo único. A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renuncia à herança."
Denota-se, a partir da leitura do dispositivo legal supra citado que, uma vez aceita a herança, a transmissão dos respectivos quinhões aos herdeiros torna-se um ato definitivo, irrevogável, com efeitos ex tunc [10] à abertura da sucessão.
A aceitação da herança poderá ser expressa ou tácita. Será expressa quando feita por declaração escrita, e tácita quando os atos do herdeiro renunciante derem a entender sua plena aceitação, conforme o disposto no caput do artigo 1.805 do diploma civil, verbis:
"A aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de resultar tão somente de atos próprios da qualidade de herdeiro"
Contudo, quando o assunto é renúncia de herança, esta deve ser expressa, obrigatoriamente feita via instrumento público, em geral uma Escritura Pública de Natureza Declaratória, por força do disposto no art. 1.806: "A renúncia da herança deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial." Há que se salientar o fato de necessitar da Outorga Uxória (ou Autorização Marital) para que se processe perfeitamente tal renúncia, uma vez que o direito à sucessão aberta é um bem imóvel, conforme já dissemos.
Há um dispositivo que regula o poder de aceitar ou renunciar, trata-se do art. 1.808 do Código Civil, verbis:
"Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte, sob condição ou a termo.
1º O herdeiro, a quem se testarem legados, pode aceita-los, renunciando a herança; ou aceitando-a, repudia-los;
2º O herdeiro, chamado na mesma sucessão, a mais de um quinhão hereditário, sob títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia."
No caput do artigo há uma restrição à liberdade de renunciar à herança, uma vez que proíbe que o interessado renuncie seu quinhão em parte, exigindo alguma condição, ou impondo algum termo.
A razão de ser desse dispositivo legal é impedir que, por exemplo, o herdeiro renuncie somente as dívidas da herança, ficando com o patrimônio ativo; ou exigindo que lhe seja pago algum valor para que aceite seu quinhão; ou, finalmente, impondo um período para que se inicie a sua plena aceitação, para que se prescreva alguma dívida de seu quinhão.
De todo modo, é permitido ao herdeiro que tenha direito a mais de um quinhão, renunciar independentemente um dos outros os diferentes quinhões a que tem direito.
Convém salientar que, uma vez aceita ou renunciada a herança, tais atos são, por força legal, irrevogáveis, não podendo o renunciante desistir de renunciar, sendo vedado qualquer arrependimento, com fulcro no art. 1.812, da lei civil pátria: "São irrevogáveis os atos de aceitação ou renúncia da herança." (Grifo Nosso)
Sendo assim, uma vez renunciada a herança, em caráter irrevogável, a parte do herdeiro renunciante acrescerá à dos outros herdeiros da mesma classe, uma vez que sucedem "por cabeça".
Todavia, se o renunciante for o único da sua classe de herdeiros, a herança será de pronto devolvida aos herdeiros da próxima classe, como dispõe o art. 1.810, da seguinte forma:
"Na sucessão legítima, a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe e, sendo ele o único desta, devolve-se aos da subseqüente."
O Código Civil atual, no capítulo que dispõe sobre a renúncia da herança, também protege os direitos que credores do herdeiro renunciante que já o eram ao tempo da renúncia, tal dispositivo é o art. 1.813:
"Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, poderão eles, com autorização do juiz, aceita-la em nome do renunciante.
1º A habilitação dos credores se fará no prazo de trinta dias seguintes ao conhecimento do fato.
2º Pagas as dívidas do renunciante, prevalece a renúncia quanto ao remanescente, que será devolvido aos demais herdeiros."
Desta forma, os credores que já o eram ao tempo da renúncia, se forem por ela prejudicados, tem um prazo de 30 dias, a contar do conhecimento da referida renúncia, para que se habilitem e aceitem a herança em nome desse herdeiro, mediante uma autorização do juiz.
Procedido o pedido dos credores prejudicados, as dívidas do renunciante serão pagas, permanecendo a renúncia quanto ao restante, sendo este devolvido aos demais herdeiros.
É importante que não se confunda Renúncia de Herança com Cessão de Direitos Hereditários. A primeira consiste no ato ou efeito de recusar-se a receber alguma herança, já a segunda é quando os direitos sucessórios que alguém tem direito, são transferidos (alienados) para outrem, a título gratuito ou oneroso.
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4. – Aspecto Importante: A questão sucessória entre companheiros.
Antes de qualquer explanação acerca da sucessão na União Estável, que, a propósito sofreu algumas mudanças com o advento do Código Civil, uma vez que a mesma já era regulada pela legislação infraconstucional (vide Lei nº 8.971/94 e outras), cremos que é conveniente que sejam tecidas algumas definições sobre o que vem a ser o Instituto da União Estável.
4.1.-União Estável – Histórico e Definições
A união entre duas pessoas é dos mais antigos fatos sociais existentes, sendo, em todas as sociedades, sempre tutelada de alguma forma pelo seu respectivo ordenamento jurídico. Entretanto, ao focalizarmos nosso estudo para o âmbito jurídico brasileiro, as origens da união estável remontam ao concubinato.
Inicialmente, concubinato era toda e qualquer união na qual as pessoas não eram casadas "de papel passado". Haviam dois tipos de concubinato, o legal e o espúrio. No concubinato espúrio, os concubinos não tinham sua união protegida pela legislação, uma vez que era uma relação ilegal, de pessoas impedidas de casarem-se. Já no concubinato legal, na medida em que os concubinos não estavam impedidos de casar, a lei lhes conferia alguma proteção, mormente no que diz respeito a bens e sucessão.
Apesar dessa disparidade, os concubinos, na recém-republicana sociedade brasileira, ainda sofriam bastante discriminação, uma vez que o poder político-religioso acreditava que toda união que não fosse "abençoada por Deus" não era pura, inclusive, muitos doutrinadores da época, entre os quais o renomado Joaquim Manoel Ribas, viam o concubinato, como uma união ilícita e imoral, em virtude disso recebendo várias nomenclaturas, muitas delas injuriosas, como "mancebia", "barreguice", "amasia" ou "comborçaria".
Todavia, a sociedade brasileira evoluiu e finalmente aceitou a referida disparidade entre concubinato puro e impuro. Foi posteriormente à essa época que surgiu a expressão "União Estável" proferida por vários doutrinadores, entre os quais, o renomado Sílvio Rodrigues, quando diz que concubinato puro é "uma união entre o homem fora do matrimônio, com o caráter de uma União Estável, que seja mais ou menos prolongada, para o fim de satisfação sexual, assistência mútua e dos filhos que tiverem em comum e que implica em uma presumida fidelidade."
Porém, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a União Estável legitimou-se como Instituto capaz de gerar uma "entidade familiar" (não é e mesma coisa que família legítima), possuindo alguns direitos a serem tutelados pelo ordenamento jurídico nacional, através do § 3º do art. 226, verbis:
"A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
3º Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a União Estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar as conversão em casamento."
(...)
A partir dessa tutela constitucional, o legislador ordinário editou algumas leis disciplinando alguns dos interesses dos companheiros [11], dentre as quais se destacam a Lei nº 8.971/94 e a 9.278/96.
Até o advento do Código Civil Brasileiro de 2002, havia confusão entre o concubinato impuro e puro (união estável), uma vez que ambos os institutos eram chamados pelo mesmo nome – concubinato. O "Código Beviláqua" mantinha a mesma nomenclatura para ambos os Institutos, havia, portanto, a premente necessidade de um nomen júris atualizado para o concubinato puro.
Que somente veio com o novo Código Civil, na medida em que a União Estável é por ele regulada, do art. 1.723 ao 1.727 [12], findando a dúvida que havia entre união estável e concubinato.
A propósito, convém lembrar que, na lei civil atual, chama-se concubinato somente a relação espúria, não amparada pela legislação, nos ditames do art. 1.727, verbis:
"As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato."(Grifo Nosso)
4.2. – Sucessão entre companheiros no Novo Diploma Civil.
A questão sucessória entre os companheiros já vem sendo estudada desde 1994, quando foi editada a lei nº 8.971/94, que, entre outras coisas, concedia alimentos aos companheiros. Contudo, com o advento do Código Civil de 2002, a questão sucessória entre os companheiros ainda é uma vexata quaestio [13], uma vez que não se sabe com certeza absoluta, os fatos que comprovam a existência da União Estável, em virtude do caráter factual deste Instituto.
O Novel Código Civil já caminha para que se desvendem muitas das dúvidas acerca da questão sucessória na União Estável, na medida em que facilita e expressa a forma de divisão dos bens dos companheiros, quando um destes vem a falecer, abrindo uma questão sucessória com poucos precedentes no ordenamento jurídico nacional.
O Diploma Civil inicia a questão sucessória dos companheiros no seu art. 1.725, na medida em que dita uma regra geral para as uniões estáveis, vejamos:
"Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens."(Grifo Nosso)
Em virtude disso, muitas das dúvidas, a priori, já se encontrariam clareadas, pois, por esta regra geral, bastava que se usassem as do regime da comunhão parcial quando da morte de um dos companheiros, dividindo-se o patrimônio comum em duas meações, ou se o de cujus deixou bens particulares, estes seriam divididos entre o companheiro sobrevivente e os herdeiros, ficando àquele na qualidade de meeiro e herdeiro. Entretanto, somente se aplicam no que couber, as regras de tal regime na união estável.
Complementando este raciocínio, o legislador civil editou uma "segunda ordem de vocação hereditária", para ser usada especialmente quando se tratar de sucessão entre companheiros, verbis:
"A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança."
Como se pode ver, trata-se realmente de uma "vocação hereditária alternativa", a ser usada apenas na sucessão entre companheiros, e com relação aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável. Os adquiridos a título gratuito, caso não haja nenhum parente sucessível, serão considerados herança vacante, ficando para a União ou Município, mercê dos artigos 1.819 e 1.822 do diploma civil, verbis:
"Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido, os bens da herança, depois de arrecadados, ficarão sob a guarda e administração de um curador, até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância"
"A declaração de vacância da herança não prejudicará os herdeiros que legalmente se habilitarem; mas, decorridos 5(cinco) anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União quando situados em território federal."
Aproveitando o ensejo, ousamos aqui discordar de mestres do garbo de Zeno Veloso [14], entre outros, pois cremos que apenas o Casamento Civil tem o poder de gerar a família legítima, e a União Estável não gera família propriamente dita, nos dizeres do próprio legislador constitucional, ela gera uma "entidade familiar", destinatária de uma especial proteção do Estado, sendo, inclusive facilitada a sua conversão em casamento [15], por força da norma programática constante do § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
Há, na nossa leiga opinião, uma disparidade de situações, pois, muitas das Uniões Estáveis são firmadas e desfeitas em uma mesma efemeridade. Portanto, não há que se igualar Casamento e União Estável. Apóia tal entendimento o douto jurisconsulto Washington de Barros Monteiro [16], dentre outros.
Discussões à parte, vamos à análise do artigo, pressupondo que não haja um contrato escrito válido entre os companheiros.
Primeiramente, há que se dividir os bens adquiridos posteriormente ao casamento: Os bens adquiridos gratuitamente (por doação ou sucessão) não entrarão na comunhão do casal, serão particulares de quem os adquiriu, por força do art. 1.659, I, verbis:
"Excluem-se da comunhão:
I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;"
(...)
Os bens adquiridos a título oneroso deverão ser divididos segundo os ritos do art. 1.790, na medida em que seriam, presumivelmente, um patrimônio comum a ambos os companheiros.
Após essa discriminação de bens adquiridos gratuita e onerosamente, far-se-á a divisão legal, sempre lembrando que esta é a regra geral, e que o Princípio da Autonomia da Vontade prevalece na união estável.
Os bens adquiridos onerosamente atenderão ao art. 1.790, da seguinte forma:
a) Se o sobrevivente concorrer com filhos comuns, terá direito à uma parte igual a que caberá aos herdeiros, ou seja, ele terá o seu próprio "quinhão", como se herdeiro fosse.
b) Se concorrer com filhos apenas do autor da herança, terá direito à metade do que caberá a cada um destes, em outras palavras, os quinhões dos filhos do de cujus serão divididos e o companheiro terá a metade de cada um desses quinhões.
c) Caso concorra com outros parentes sucessíveis do de cujus, como ascendentes ou colaterais, o sobrevivente terá direito, de pronto a um terço da herança, sendo o restante dividido com aqueles.
d) Na hipótese de não concorrer com ninguém, o companheiro supérstite terá direito à totalidade dos bens adquiridos a título oneroso.
Já com relação aos bens adquiridos gratuitamente e outros que formem o patrimônio próprio do falecido, a divisão atenderá os ritos propostos pela regras da sucessão legítima comum. Da seguinte forma:
Dividir-se-á igualmente o patrimônio próprio do de cujus (bens adquiridos por doação e outros que formem dito patrimônio) entre os descendentes, em concorrência com o companheiro sobrevivente, por força da regra geral do art. 1.829, I, verbis:
"A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.641, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não deixou bens particulares."
(...)
Desnecessário dizer que, uma vez que o companheiro sobrevivente possua algum patrimônio particular, este não será dividido, pois sua sucessão ainda não foi aberta.
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5. – Sucessão Legítima.
Como vimos, a Sucessão Legítima ocorre quando o falecido não manifesta sua última vontade, ou quando esta é inválida ou ineficaz. Dá-se também a sucessão legítima quanto aos bens não compreendidos no testamento. É também chamada de Sucessão ab intestato [17] devendo, portanto, seguir os ditames da lei civil sucessória.
O Código Civil mostra-nos um rigoroso processo que deve ser obedecido para que a herança se transfira do de cujus para seus herdeiros. A legislação civil, no caso da sucessão legítima, defere a herança aos familiares próximos do de cujus, também chamados de herdeiros necessários, no caso da não existência de nenhum parente sucessível, a herança será deferida ao Estado.
Esse processo obedece a uma ordem de Vocação Hereditária.
5.1. – Ordem de Vocação Hereditária
A palavra "vocação" tem sua origem no latim vocatione, que significa o ato ou efeito de chamar alguém.
Levando esta noção para a seara jurídica, a essa Vocação é o ato de "chamar" os herdeiros citados na legislação civil, segundo uma ordem pré-estabelecida. Tal ordem se encontra estabelecida no art. 1.829 do Código Civil Brasileiro:
"A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (ar. 1.641, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não tiver deixado bens particulares;
II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III – ai cônjuge sobrevivente;
IV – aos colaterais."
Estes herdeiros citados no art. 1.829 são chamados de herdeiros legítimos, na medida em que a ordem de preferência dos mesmos é definida e deferia pela legislação. Esta ordem é absoluta e deve ser obedecida rigorosamente.
Primeiramente, a herança será deferida aos descendentes, em qualquer grau, estes concorrendo com o cônjuge sobrevivente. O processo se dá da seguinte forma: o patrimônio comum (se houver) será divido em duas meações, uma meação ficará com o cônjuge sobrevivente, a outra dividir-se-á entre os descendentes e o cônjuge.
A exceção a essa regra é quando o cônjuge for casado com o de cujus no regime de comunhão Universal, tendo o sobrevivente direito somente a sua meação do patrimônio, que é 100% comum.
Exceção também é quando este for casado com o falecido no regime da separação obrigatória, imposta pelo parágrafo único do art. 1.641, neste caso o cônjuge somente terá direito a seu patrimônio particular e a possíveis bens comuns [18], na medida em que se entende que, se os patrimônios jamais se comunicariam não há que se falar em divisão para o cônjuge na qualidade de herdeiro.
Também configura uma exceção à concorrência entre os descendentes e o cônjuge, quando este for casado com o falecido no regime da comunhão parcial e o de cujus não deixou bens particulares, neste último caso, a regra será semelhante à do regime de comunhão total, tendo apenas um patrimônio comum, sendo um contra-senso o cônjuge sobrevivente ter direito a meação e à herança.
Não havendo descendentes do de cujus, o cônjuge sobrevivo entrará em concorrência com os ascendentes do falecido, qualquer que seja o regime de bens em que era casado, na medida em que não há restrição legal com relação a regimes de bens. Se inexistirem descendentes ou ascendentes, a herança será deferida inteiramente ao cônjuge sobrevivente, através de uma carta de adjudicação.
Finalmente, caso não existam nenhuma das outras classes de herdeiros legítimos, a herança será deferida e dividida aos parentes colaterais.
É importante lembrar que, caso não existam nenhum herdeiro sucessível, a herança será jacente, tornando-se posteriormente vacante, passando para o domínio e propriedade do Estado, segundo os ditames processuais vigentes.
A razão de ser dessas demasiadas exceções constantes no inciso I do art. 1.829 é não deixar o cônjuge sobrevivo em estado de penúria, sendo este o objetivo da lei também quando o coloca como concorrente dos ascendentes. Ou seja, deve-se observar sempre a mens leges [19] contida na norma.
5.2. – Herdeiros Necessários
A lei exprime que todo descendente ou ascendente sucessível, bem como o cônjuge, são chamados de Herdeiros Necessários.
Não é aquele somente tipificado em Lei, como o Herdeiro Legítimo [20]. Como possui a qualidade de necessário, a lei confere ao mesmo o direito à Legítima. O de cujus de maneira alguma pode, por arbítrio próprio, se furtar a transferir ao herdeiro necessário a Legítima a que este possui direito. Contudo, nada impede que o herdeiro necessário renunciar a herança, na conformidade da Lei [21].
5.2.1. – Legítima e Metade Disponível do patrimônio do de cujus – Distinção.
O patrimônio de uma pessoa, enquanto viva, pode ser dividido em duas metades: A Legítima e a Metade Disponível. Entretanto, como veremos, tal distinção somente produzirá efeitos práticos se houverem herdeiros necessários em jogo (Descendentes, Ascendentes e/ou Cônjuge sucessíveis).
A metade chamada de Legítima é aquela que a lei transmite obrigatoriamente, e de maneira igual, aos herdeiros necessários, a não ser que eles mesmos (e seus cônjuges, se houver), de maneira expressa [22], renunciem à herança, por força do art. 1.846 do Código Civil: "Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima."
No caso dessa ressalva, nem o próprio autor da herança poderá deixar de transferir a Legítima para algum herdeiro necessário.
A outra metade do patrimônio, chamada de Metade Disponível, é aquela que o autor da herança pode deixar para quem quiser, mediante um ato de disposição de última vontade (Testamento ou Codicilo), a priori, não há restrições visíveis quanto à forma de disposição da metade disponível, contudo, mesmo a disposição de última vontade deve obedecer a certas determinações emanadas da lei, como veremos posteriormente.
5.3. – Direito de Representação
Como sabemos, a sucessão pode ser "por cabeça", quando é deferida segundo direito próprio, ou seja, quando o herdeiro recebe a herança por si só; ou "por estirpe", quando é chamado a suceder outra pessoa em lugar do herdeiro, em virtude deste não poder suceder. Por exemplo, se o falecido deixou descendentes, estes lhe sucedem por cabeça.
Segundo o art. 1.851 do Código Civil, o Direito de Representação ocorre quando a lei chama outros sucessores para representar algum sucessor que não possa suceder, seja por pré-morte [23] ou deserdação, ou indignidade, da seguinte forma:
"Dá-se o direito de representação quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse."
Da mesma forma, o quinhão daquele que for representado será repartido entre os seus representantes (no caso, seus próprios herdeiros), por força do art. 1.855 do diploma civil: "O quinhão do representado partir-se-á por igual entre os representantes."
Vejamos o seguinte caso: Se o autor da herança deixou quatro filhos, chamados de "A", "B", "C" e "D". O seu patrimônio será dividido igualmente estes quatro herdeiros. Contudo o herdeiro de nome "B" já é falecido antes do pai (ou seja, é pré-morto), deixando este ("B") dois filhos.
A herança será deferida da seguinte forma: os filhos "A", "C" e "D" ficarão cada um com 25% da herança deixada pelo autor da herança. Com relação aos 25% que caberiam a "B", pré-morto, este seu quinhão será divido igualmente entre os seus dos filhos, que o sucederão por representação.
Os filhos de "B" somente terão direito ao quinhão de seu pai pré-morto, por força do art. 1.854 da lei civil pátria: "Os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse."
De todo modo, todos os representantes do pré-morto, não importa quantos forem, somente terão direito ao quinhão que o representado herdaria se fosse vivo, dividindo-se este quinhão igualmente por todos os representantes.
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6. – A Sucessão Testamentária
Já foi visto que é chamada de Sucessão Legítima quando esta obedece aos ditames, as regras e a ordem de vocação hereditária definidas na legislação civil. Pelo contrário, a Sucessão é dita Testamentária quando observa uma disposição de última vontade do de cujus, chamada de Testamento (ou Codicilo).
Convém lembrar que, mesmo havendo um Testamento ou Codicilo, há um aspecto importante a ser observado, que são os herdeiros necessários. Estes, de maneira nenhuma podem ser privados da legítima que a lei lhes confere, a não ser que os mesmos expressamente renunciem.
Em outras palavras, somente poderá ser feito um Testamento sobre os bens constantes da metade disponível, na medida em que esta constitui um direito disponível, podendo o autor da herança deixar para quem quiser, como veremos no ponto seguinte.
6.1. – Testamento – um ato mais amplo do que parece.
Conceitualmente, testamento, nas palavras do doutrinador Carlos Roberto Gonçalves [24] é " ato de última vontade, pelo qual o autor da herança dispõe de seus bens para depois da morte e faz outras disposições." Uma definição bastante proveitosa, pois também fala que o Testamento não somente serve para designar uma partilha para a metade disponível do patrimônio do autor da herança.
Tal instituto também serve para que o Testador realize algumas disposições "não-patrimoniais", tais como dar nomes a mascotes da família, instituir uma fundação em prol dos necessitados (desde que atendidas as disposições legais sobre fundações), ou até reconhecer um filho, entre outros diversos atos que podem ser praticados. Tais atos encontram respaldo legal no art 1.857, §2º, verbis:
"Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade de seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.
1º (...)
2º São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas tenha se limitado."
Ou seja, o Testamento é um ato de disposição de última vontade que é muito mais amplo do que parece ser.
Possui certas características. Trata-se de um ato personalíssimo, nos dizeres do art. 1.858 do Código Civil, da seguinte forma:
"O testamento é um ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo."(Grifo Nosso)
Ser personalíssimo significa dizer que somente ele próprio testador poderá realizar as suas próprias disposições testamentárias, não sendo admitida outra pessoa dispor em seu lugar, nem munida de procuração com poderes específicos.
Contudo, a lei permite que outra pessoa, estranha à relação, assine a rogo [25] do testador, porém, jamais poderá ela decidir nenhuma disposição dentro do Testamento.
Também é um ato unilateral, ou seja, ocorre a manifestação de vontade, externada pela assinatura, apenas de um pólo do ato jurídico, qual seja, do testador. Os herdeiros testamentários não precisam manifestar sua vontade para que a transmissão da herança se processe de maneira correta.
O Testamento também é um ato solene, na medida em que a lei obriga que o mesmo atenda a determinadas formalidades prescritas na própria legislação civil, a título de condição ad valitatem [26]. Em outras palavras, caso o Testamento não atenda todas as determinações legais a ele atinentes, será considerado nulo pleno iure [27].
Da mesma forma, o testamento é obrigatoriamente um ato gratuito para o Testador. O mesmo não pode cobrar dinheiro algum dos seus herdeiros para fazer um Testamento, pelo contrário, isso deve emanar de sua própria vontade, haja vista o mesmo ser uma das maiores emanações da vontade de uma pessoa.
Convém salientar que o Testamento somente é gratuito com relação ao testador e aos herdeiros, porém, com relação às serventias extrajudiciais [28] competentes ao ato de produção e posterior registro em livro competente do Testamento Público, estes estão passíveis da cobrança dos devidos emolumentos e taxas cartoriais definidas pelo Tribunal de Justiça do Estado (como FERMOJU, FERC [29], etc).
Finalmente, o Testamento é um ato absolutamente revogável. Nada mais lógico, pois, na medida em que o Testamento representa uma disposição de última vontade do testador, deve ele ser passível de ser revogado a qualquer tempo, até a morte do testador. Tal revogabilidade encontra embasamento jurídico em vários artigos do diploma civil, especialmente o art. 1.969: "O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito."
6.2. – Capacidade de Testar
Infelizmente, nem todos nós podemos deixar bens para depois de nossa morte, através de testamento. Deve haver uma capacidade civil para que se deixe bens em testamento, chamada de Capacidade Testamentária.
Pode ser encontrada a regra geral no artigo 1.860 do Código Civil, verbis:
"Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de faze-lo, não tiverem pleno discernimento.
Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos."
Como se pode observar, o caput do artigo menciona apenas as exceções a regra da Capacidade Testamentária. E, o que se busca, através desse dispositivo é que a pessoa possa exprimir, em toda a sua extensão, a sua própria vontade, que, enfim, tenha compreensão da magnitude do ato que está fazendo.
A primeira delas são os incapazes, que, em momento algum, enquanto não adquirirem sua capacidade de discernimento, não podem testar. Os incapazes estão reportados no art. 3º do Código Civil, verbis:
"São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I – os menores de 16 (dezesseis) anos;
II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade."
De acordo com o dispositivo, as pessoas citadas no artigo 3º do Código Civil Brasileiro não possuem discernimento algum acerca dos atos da vida civil, devem ser, em virtude de tal condição, representados por seus pais, tutores ou curadores, conforme for o caso. E, ao lembrarmos que o ato do testamento é, por sua própria natureza, personalíssimo, não sendo permitida nenhum tipo de representação, os absolutamente incapazes jamais poderão testar enquanto não adquirirem sua plena capacidade civil.
A segunda das exceções explícitas são todos aqueles que "no ato de faze-lo não tiverem pleno discernimento"(De acordo com o inciso II do artigo 3º do Código Civil). Cremos que isso diz respeito àqueles conhecidos como relativamente capazes, como os ébrios, pródigos, entre outros, conforme o disposto no artigo 4º, verbis:
"São incapazes, relativamente, a certos atos, ou à maneira de os exercer.
I – os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos;
II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, não tenham o discernimento reduzido;
III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo.
IV – os pródigos."
Em virtude da solenidade do ato em questão, acreditamos que, uma vez que a pessoa tenha não tenha plena capacidade civil, e, portanto sem o pleno discernimento, não será ela capaz de testar, ressalvado, logicamente, o caso dos maiores de dezesseis anos, na conformidade do parágrafo único do artigo 1.860.
Tal capacidade deve ser auferida no momento da redação do testamento, restando absoluta a capacidade, ou não, de testar do testador, observando o princípio do tempus regis actum [30], e conforme o externado pelo legislador ordinário no artigo 1.861 do Código Civil Brasileiro, verbis:
"A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz de valida com a superveniência da capacidade."
A título de curiosidade, sobre a capacidade de testar, os lusitanos são bastante sucintos e claros quanto à essa regra, posto que no Código Civil Português, em seu artigo 2.191, apregoa: "A capacidade do testador determina-se pela data do testamento [31]." Mais claro, impossível.
6.3. – Modalidades de Testamento
O Código Civil divide, primeiramente, o testamento, em duas grandes modalidades, os Testamentos Ordinários e os Especiais.
São ordinários os testamentos públicos, cerrados e particulares, e especiais os testamentos marítimo, aeronáutico e militar. Recebem essa denominação em virtude do fato de dispensarem determinadas disposições legais para os testamentos ordinários, pois somente podem ser feitos dessa forma por contemplarem fatos extraordinários, como naufrágios, desastres ou guerras.
Estas são as formas consideradas válidas pelo legislador para a disposição de última vontade do testador, devendo ele escolher uma das modalidades criadas para dispor de seus bens para depois de sua morte.
Diante disso, qualquer documento pelo qual o testador verse sobre a disposição dos seus bens para depois da sua morte, que não atenda nenhuma das formalidades legais, nem se enquadre em nenhuma das formas previstas, não será um testamento.
O testamento conjuntivo [32] é terminantemente proibido, muito embora não encontremos, nenhuma disposição expressa na lei que ateste esta proibição, que é oriunda de uma interpretação extensiva do supra citado artigo 1.858, quando o legislador diz que o testamento é algo personalíssimo. E, partindo desse pressuposto, não há que se falar em duas pessoas fazendo um mesmo testamento, na forma de pacto sucessório.
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7. – Formas Ordinárias de Testamento
7.1. – Testamentos Públicos
O Testamento, em sua forma pública, é aquele ato solene através do qual o testador discorre e externa sua última vontade. Nele, pode-se dispor sobre a divisão dos bens, como também acerca de assuntos não-patrimoniais, como já visto.
Em virtude de seu caráter público, sua eficácia está sujeita a determinadas disposições legais constantes na legislação civil. Diante disso, a lei obriga que o testamento desta natureza atenda a determinados requisitos, constantes no art. 1.864 do Código Civil Brasileiro, verbis:
"São requisitos essenciais do testamento público:
I – ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos;
II – lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e duas [33] testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial;
III – ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.
Parágrafo único. O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro e notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma."(Grifo Nosso)
O caput do artigo reforça que os requisitos nele presentes possuem um caráter essencial, ou seja, caso algum deles seja preterido, o testamento não terá validade alguma.
Deve, o testamento ser escrito pelo Tabelião (ou Substituto), de acordo com o que dispuser o testador. Nada impede que este último se sirva de anotações quando declarar sua vontade ao oficial. A razão de ser dessa obrigatoriedade é que o Tabelião, bem como seu substituto são entes de Direito Público, possuem fé pública, requisito sine qua non não existem atos públicos.
Após lavrado o testamento, deve ele ser lido em voz alta pelo oficial, perante o testador e duas testemunhas, ao mesmo tempo, nada impede, porém, que seja lido pelo próprio testador, na presença das duas testemunhas e do oficial. O requisito contido neste inciso é de suma importância, visto que através dessa leitura, as partes podem ter ciência do conteúdo do instrumento.
Após a leitura, e principalmente, a aceitação dos termos por todos, o testamento será assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião. Em seguida, suas firmas são reconhecidas, o testamento é registrado em livro próprio, sendo após emitida uma outra via, chamada de 1º Traslado de Testamento, assinada pelo Tabelião, esta última via é a que será entregue ao Testador.
O parágrafo único dá a escolha para o Tabelião, para que este escreva os testamentos à mão ou via mecânica. Da mesma forma, permite que as declarações de vontade das partes possam ser inseridas nos testamentos impressos, desde que todas as páginas sejam rubricadas pelo testador.
7.1.1. – Quem pode ser testemunha em Testamento?
A presente nota servirá para um estudo à parte. É a questão de quem pode ou não figurar como testemunha em algum testamento.
O Código Civil Brasileiro possui, em sua Parte Geral, um capítulo especialmente dedicado às provas, dentre as quais figura a Prova Testemunhal. O artigo 228 do mesmo diploma legal há exceções à regra, ou seja, quem não pode ser testemunha, da seguinte forma:
"Não podem ser admitidos como testemunhas:
I –os menores de 16 (dezesseis) anos;
II – aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil;
III – os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam;
IV – o interessado no litígio, o amigo íntimo ou inimigo capital das partes;
V – os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes por consangüinidade ou afinidade."
Prima facie, não podem figurar como testemunhas aqueles que, em virtude de idade ou falta de discernimento, não possuem o critério suficiente para atuar em nenhum ato que gere efeitos jurídicos. Da mesma forma, os deficiente visuais ou auditivos não podem dar ciência sobre fatos sobre os quais os sentidos que lhes faltam os impedem de ter o devido conhecimento.
Também, quaisquer interessados, juridicamente ou não, como amigos próximos ou inimigos figadais do testador, bem como seus parentes mais próximos por consangüinidade ou afinidade não podem figurar como testemunhas.
Sobre as testemunhas em testamento, quod erat demonstrandum [34].
7.2. – Testamentos Particulares (Cerrado e Particular)
Os testamentos particulares são aqueles feitos pelo próprio testador, ou por alguma pessoa a seu rogo [35]. Existem em duas modalidades, o Cerrado [36] e o Particular.
O testamento cerrado recebe essa nomenclatura, em virtude de seu peculiar processo de aprovação por parte do oficial. Como veremos, após ser ele aprovado, através de um auto de aprovação, o oficial deverá cerrar (ou seja, fechar) e, posteriormente coser (costurar, ou de algum modo, vedar, de modo que o mantenha fechado) o testamento feito pelo particular.
O Código Civil Brasileiro inicia o estudo do testamento cerrado no seu art. 1.868, verbis:
"O testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal, observadas as seguintes formalidades:
I – que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas;
II – que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado;
III – que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas;
IV – que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador.
Parágrafo único. O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que seu subscritor enumere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas."
Ele segue os trâmites da feitura do testamento particular comum, ou seja, deve ser escrito pelo testador, ou alguém a seu rogo, devendo depois ser entregue ao tabelião, na presença de duas testemunhas, para que o oficial proceda com o auto de aprovação do testamento. É importante lembrar uma modificação quanto à assinatura do testamento cerrado. Somente o testador, pessoalmente, poderá assinar o testamento, não sendo admitida nenhuma assinatura a rogo [37], conforme observa-se o disposto no art. 1.872, verbis:
"Não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler.
Convém salientar que o que será examinado pelo tabelião não é o conteúdo material do testamento, mas sim o aspecto formal do mesmo, na medida em que o oficial não possui o poder de decidir como vão ser divididos os bens do testador. O oficial limita-se a aprova-lo ou não, seguindo apenas os critérios formais exigidos pela lei.
O auto de aprovação é um instrumento público, um ato notarial que goza de fé pública, onde estão atestadas as identidades do testador e das duas testemunhas e confirma a total validades das disposições contidas no testamento ao qual se refere.
Após a lavratura do auto de aprovação do testamento cerrado, vem o instituto que torna o testamento cerrado um instituto tão peculiar. Segundo o art. 1.869, o tabelião deve começar o auto de infração imediatamente depois da última palavra lida pelo testador, em seu testamento, declarando, sob sua fé pública, que o testamento lhe foi entregue pelo testador perante duas testemunhas e que foi aprovado. Após isso, deverá o oficial "cerrar e coser", em outras palavras, fechar e manter fechado o testamento que lhe foi entregue, da seguinte forma:
"O tabelião deve começar o auto de aprovação imediatamente depois da última palavra do testador, declarando, sob sua fé, que o testador lhe entregou para ser aprovado na presença das testemunhas; passando a cerrar e coser o instrumento aprovado.
Parágrafo único. Se não houver espaço na última folha do testamento, para início da aprovação, o tabelião aporá nele o seu sinal público, mencionando a circunstância no ato."
Logicamente, em virtude dessa solenidade de "cerrar e coser", essa modalidade de testamento é muito pouco difundida em nosso meio jurídico, visto que a sociedade exige, cada dia mais facilitar todos os seus atos civis. O testamento cerrado é somente utilizado em raríssimos casos, onde o testador não deseje que o seu testamento tenha publicidade atinente ao testamento público.
O testamento particular, também chamado de hológrafo, é regulado no Código Civil do art. 1.876 ao art. 1.880. É mais simplificado que o instituto correlato no Código de 1.916, na medida em que é permitida a escrita de próprio punho ou mecânica. Ambas as formas de escritura do testamento particular estão tipificadas e reguladas no artigo 1.876 do Código Civil, da seguinte forma:
"O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico.
1º Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever;
2º Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão."
Segundo o que dispõe o Instituto supra citado, em qualquer das formas de escritura do testamento, este deverá ser assinado pelo testador e subscrito por pelo menos três testemunhas. A ressalva que se faz é sobre o testamento particular feito mecanicamente, que não pode haver nenhum tipo de borrão, rasura ou espaço em branco.
Depois de escrito o testamento particular, atendendo este aos seus requisitos, o Código Civil exige, para que essa disposição de última vontade gere os seus efeitos esperados, que seja confirmada judicialmente, conforme o que dispõe o artigo 1.877, do Código Civil: "Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento com a citação dos herdeiros legítimos."
Ocorre, portanto, a exigência da publicação judicial, para posterior confirmação do mesmo, através de sentença.
Há, no diploma civil, algumas disposições a serem observadas pelo magistrado, acerca da confirmação post mortem do testamento particular. Segundo o disposto no artigo 1.878, caput, na medida em que as testemunhas confirmem o teor do testamento, ou, no mínimo, a leitura perante elas, o magistrado deverá obrigatoriamente, confirmar o testamento particular. Entretanto, se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, se apenas uma delas confirmar a veracidade do testamento, o juiz, a seu próprio critério, poderá ou não confirmar o testamento particular, na conformidade do artigo 1.878, verbis:
"Se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado.
Parágrafo único. Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá [38] ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade."
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8. – Formas Especiais de Testamento
O Código Civil Brasileiro classifica três modalidades de Testamentos Especiais: O Marítimo, o Aeronáutico e o Militar.
8.1. – Testamento Marítimo e Aeronáutico
O testamento marítimo já era regulado pelo antigo Código Civil de 1.916. Atualmente, tanto o testamento marítimo como o aeronáutico são regulados do art. 1.888 a 1.892, na medida em que o Novo Código Civil estendeu a interpretação das características do testamento marítimo ao aeronáutico. (este último, eficácia jurídico-fática praticamente nula.)
De acordo com o disposto no art. 1.888, o testador, estando em viagem, a bordo de navio nacional, poderá fazer um testamento perante o comandante da embarcação, verbis:
"Quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, pode testar perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado.
Parágrafo único. O registro do testamento será feito no diário de bordo."
Ou seja, sempre que alguém estiver a bordo de alguma embarcação nacional, bélica ou comercial, poderá testar perante o comandante, podendo, a seu critério, seguir os ditames atinentes ao testamento público ou cerrado. O vocábulo "viagem" deve ser entendido segundo uma certa amplitude [39], de modo a conferir ao testamento marítimo força prática.
Nota-se aí que o ordenamento jurídico confere, nesta ocasião especial, uma certa função notarial ao comandante do navio, fazendo ele, nessa situação, a função do tabelião, devendo seguir os ritos próprios da modalidade de testamento que o testador desejar.
O testamento aeronáutico foi uma nova forma de disposição de última vontade incluída no ordenamento pelo Novo Código Civil.
Este é bastante semelhante ao testamento marítimo, conforme o que pode ser observado no artigo 1.889, verbis:
"Quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante, observado o disposto no artigo antecedente."
Como podemos ver, ocorre de maneira semelhante ao testamento marítimo, com a diferença é que a pessoa perante a qual o interessado testará, será alguém designado pelo comandante da aeronave.
A modalidade marítima de testamento, logicamente é mais utilizada pelo cidadão do que o testamento aeronáutico, na medida em que há um maior tempo disponível para as disposições testamentárias, caso seja necessário testar. Também há o fato de que, caso ocorra algum desastre a bordo de um avião, não haverá tempo, nem condições, para se preocupar com testamentos. Apesar da pouca relevância prática, o testamento aeronáutico é recepcionado com aprovação pela doutrina em geral.
8.1.1. – Requisitos e Caducidade do Testamento Marítimo e Aeronáutico
Tanto o testamento marítimo como o aeronáutico, ao serem redigidos, ser registrados no respectivo diário de bordo, como se o comandante fosse um tabelião registrando um testamento público em algum livro de sua serventia, bem como, devem ficar sob a guarda do comandante da embarcação (ou aeronave) que, na primeira oportunidade o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto (ou aeroporto) em que parar, conforme o que reza o artigo 1.890 do Código Civil, verbis:
"O testamento marítimo ou aeronáutico ficará sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de bordo."
Os testamentos marítimos não prevalecerão se o embarcado estiver em um pequeno cruzeiro, como uma viagem de turismo e se, ao tempo da feitura do testamento, a embarcação encontrava-se em porto onde o mesmo pudesse desembarcar e testar ordinariamente, conforme o disposto no art, 1.892, verbis:
"Não valerá o testamento marítimo, ainda que feito no curso de uma viagem, se, ao tempo em que se fez, o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária."
No entanto, caso ocorra a não-prevalência do testamento marítimo, deve ser analisado o caso concreto, de modo a saber acerca do fato que levou o testador a não testar de forma ordinária. Deve ser apresentado um fato bastante relevante, como a falta de um notário no local de desembarque, ausência de um consulado brasileiro (caso esteja em terras estrangeiras), desconhecimento da língua local, enfim, somente o caso concreto mostrará a relevância factual.
Os testamentos marítimos ou aeronáuticos somente caducarão se o testador não falecer na viagem em que fez o testamento, nem nos noventa dias posteriores ao seu desembarque, em virtude de, dentro desse prazo, ser perfeitamente possível se testar de forma ordinária. A caducidade encontra embasamento legal no artigo 1.891, verbis:
"Caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subseqüentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento."
Nota-se aí que, diferentemente dos testamentos ordinários, essas duas modalidades de testamento, bem como a modalidade de testamento militar (como veremos posteriormente), possuem um prazo prescricional.
8.2. – Testamento Militar
O militar, ou qualquer outra pessoa a serviço das Forças Armadas, quando estiver em campanha [40], dentro ou fora do País, poderá testar sem as complexidades e solenidades do testamento ordinário. Vejamos o art. 1.893 do Código Civil, verbis:
"O testamento dos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas.
1º Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior;
2º Se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento;
3º Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituiu."
Pelo comandante da campanha (ou outro oficial, de acordo com as ressalvas mencionadas no artigo supra citado), que, neste ato, servirá de notário público, as declarações do militar serão reduzidas a termo diante de duas testemunhas, que assistam ao ato declaratório e assinem o instrumento, juntamente com o comandante e o testador. Há a possibilidade de outra pessoa assinar a rogo do militar testador, caso este não possa ou não saiba ler.
A caducidade do testamento militar ocorre se o testador estiver em algum lugar onde possa fazer um testamento ordinário, por um prazo certo de 90 dias. Há, entretanto, uma ressalva sobre essa caducidade. Se o oficial que redigiu, ou o oficial a quem foi apresentado o testamento militar apuser uma notação mencionando, em qualquer parte do testamento o lugar, dia, mês e ano em que foi feito, bem como ser este assinado pelo testador, o oficial e as testemunhas, tal caducidade não terá efeito, conforme o disposto no art. 1.895 c/c parágrafo único do art. 1.984 do Código Civil Brasileiro, verbis:
"Caduca o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar de forma ordinária, salvo se este testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente."
"Se o testador souber escrever, poderá fazer o testamento de sue punho, contanto que o date e assine por extenso, e o apresente aberto ou cerrado, na presença de 2 (duas) testemunhas ao auditor, ou ao oficial de patente, que lhe faça as vezes neste mister.
Parágrafo único. O auditor, ou o oficial a quem o testamento se apresente notará, em qualquer parte dele, lugar, dia, mês e ano, em que lhe for apresentado, nota esta que será assinada por ele e pelas testemunhas."
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9. – Codicilos
Crêem os estudiosos da etimologia latina que o vocábulo codicilo vem do latim codex, que significa código, porém, o vocábulo em questão traz em si a idéia de diminutivo. Partindo disso, codicilo seria um diminutivo de código, ou um pequeno escrito.
O conceito jurídico de codicilo não e muito diferente disso, na medida em que, através dele, o testador poderá fazer determinadas disposições não-testamentárias, por exemplo, disposições sobre seu enterro, ou disposições acerca de bens de valor pouco apreciável, conforme o disposto no art. 1.881 do Código Civil Brasileiro, verbis:
"Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou jóias de pouco valor, de seu uso pessoal."
De modo semelhante ao Direito Romano, o codicilo vive sempre à margem de um testamento e sem a este vincular-se. De grosso modo, o codicilo parece um testamento, muito embora seja muito menos que um.
Como pode ser observado com a leitura do artigo supra citado, os objetos que podem ser dispostos em codicilo são bastante limitados. Contudo, o Código não fixou um critério quantitativo dentro do artigo, muito pelo contrário, o fez de forma subjetiva, na medida em que fala de "esmolas de pouca monta" ou "móveis, roupas ou jóias de pouco valor".
Diante disso, o que seria "pouca monta" ou "pouco valor"? Tal critério deve ser observado pelo magistrado no caso concreto, de modo que se evite que o testador disponha sobre bens importantes em um escrito particular com tão pouca solenidade.
No antigo regime jurídico do Código Civil de 1.916 o codicilo possuía uma força, e uma importância maior. Era bastante freqüente apor a um testamento uma "cláusula codicilar", segundo a qual o testamento, caso não valha como tal, deveria ser considerado ao menos como codicilo.
O art. 1.884 do Código Civil Brasileiro exprime a causa de revogação do codicilo, vejamos:
"Os atos previstos nos artigos antecedentes revogam-se por atos iguais, e consideram-se revogados, se, havendo testamento posterior, de qualquer natureza, este não os confirmar ou modificar."
Sobre revogação de um codicilo por outro, acreditamos que, quando o código fala em "atos iguais", este se refere a um futuro codicilo feito pelo testador, que expressamente revogue o codicilo anterior, ou com ele seja incompatível. Cremos que nem todo codicilo revoga outro anterior, na medida em que não há restrição expressa na lei para que dois codicilos se completem, se somem.
Contudo, havendo um futuro testamento que expressamente revogue o codicilo não há a menor sombra de dúvida de sua revogação pleno iure. Entretanto, o testamento futuro pode silenciar quanto ao codicilo. Diz este artigo que os codicilos são revogados por testamento que não os confirmem nem modifiquem, então, caso este silencie, entende-se que o codicilo está revogado tacitamente.
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10. – Legados
Enquanto a herança consiste na totalidade ou de uma fração ideal dos bens do de cujus, como uma universalidade de bens, sendo considerada um único bem imóvel, conforme o art. 80, II do Código Civil Brasileiro, o legado consiste é a sucessão que incide sobre uma coisa certa e determinada, que a classifica como mortis causa a título singular. Como diz o jurista Carlos Maximiliano [41], a herança é indefinida e o legado é definido.
Quando o legado é deixado para um herdeiro legítimo, que passa a acumular os papéis de herdeiro e legatário, é chamado de legado precípuo ou prelegado.
O conceito jurídico atual de legado é um ato de liberalidade feita em testamento a uma pessoa determinada, chamada de legatário. E, como não se confunde com a herança, está sujeito a normas que lhes são próprias, que lhe divide em algumas espécies:
- Legado de Coisas;
- Legado de Crédito ou Quitação de Dívida;
- Legado de Alimentos;
- Legado de Usufruto;
- Legado de Imóvel;
- Legado de Dinheiro;
- Legado de Renda ou Pensão Periódica;
- Legado Alternativo.
O legado de coisas é feito quando a liberalidade post mortem se dá sobre coisa individualizada. Pode ser uma coisa específica ou genérica, de modo que, nesse último caso, a escolha somente será feita depois, pelo legatário, ou outra pessoa designada pelo testador. É necessário dizer que, uma vez que a coisa legada seja definida apenas determinada pelo gênero, este se cumprirá mesmo que tal coisa não exista entre os bens do testador, segundo reza o art. 1.915 da lei civil pátria, verbis:
"Se o legado for de coisa que se determine pelo gênero, será o mesmo cumprido, ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados pelos testador."
Convém salientar que, diferente de outros sistemas jurídicos (entre eles o Sistema do Direito Romano), o ordenamento jurídico brasileiro veda totalmente o legado de coisa alheia, conforme o disposto no art. 1.912 do Código Civil: "É ineficaz o legado de coisa certa que não pertença ao testador no momento da abertura da sucessão."
Também pode um crédito de propriedade do de cujus ser objeto de legado, para se transferir ao legatário, de modo que o novo crédito agora seja devido ao mesmo, de modo igual ao que ocorre em uma cessão de crédito. Pode ser transmitida uma quitação de dívida ao legatário, e se transfere pela própria entrega do instrumento de quitação do herdeiro para o legatário.
Os alimentos podem ser transmitidos por legado. Através dessa modalidade de legado, cria-se uma relação jurídica que obriga o pagamento da pensão alimentícia, como aquela devida aos filhos. Os alimentos devem compreender o necessário à manutenção da vida do legatário (alimentado), levando sempre em conta as circunstâncias e o meio-termo, de modo que o valor estipulado dos alimentos não seja praticamente uma "esmola", mas também não seja muito alto, de modo que seja um aproveitamento ilícito do alimentado.
Em geral, os alimentos são fixados levados em conta as possibilidades do alimentante e as necessidades do alimentado. Essa modalidade de legado tem fulcro legislativo no art. 1.920 do Código Civil, verbis:
"O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor."
O testador, se possuir plena propriedade de um bem, pode legar o seu usufruto para uma terceira pessoa, de modo que essa fique no uso e fruição do bem, em todo o prazo estipulado. Se não houver um prazo estipulado pelo testador, há uma presunção iure et de iure [42] de que este prazo seja vitalício com relação ao legatário, conforme o disposto no art. 1.921, do diploma civil: "O legado de usufruto, sem fixação de tempo, entende-se deixado ao legatário por toda a sua vida."
Da mesma forma que podem ser legadas quaisquer bens de propriedade do testador, com os Imóveis não poderia ser diferente. Também há um legado especial para o bem imóvel. Contudo há que se observar o que dispõe o Código Civil, em seu art. 1.922, verbis:
"Se aquele que legar um imóvel lhe ajuntar depois novas aquisições, estas, ainda que contíguas, não se compreendem no legado, salvo expressa declaração em contrário do testador.
Parágrafo único. Não se aplica o disposto neste artigo às benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias feitas no prédio legado."
Ou seja, quaisquer melhorias feitas no próprio prédio, internamente, na sua própria unidade, entendem-se aditadas ao prédio legado. Entretanto, se o testador adquirir outra unidade contígua (vizinha) à legada, esta, logicamente, não fará parte do legado, na medida em que constitui em uma unidade autônoma.
Pode-se também legar dinheiro. O pagamento deve ser feito logo após a partilha, de forma que os juros correrão a partir do momento em que o herdeiro pagador se constituir em mora, ou seja, no momento em que for feita a partilha e o legatário não receber o dinheiro.
O Legado de Renda ou Pensão Periódica é o gênero do qual o Legado de Alimentos é espécie. Nesta modalidade, é legada uma renda, de caráter vitalício ou não, renda esta fixada pelo próprio testador.
Há o legado alternativo quando o testador coloca duas ou mais opções de legado ao herdeiro incumbido de cumprir o legado. Está amparado no art. 1.932 do Código Civil Brasileiro: "No legado alternativo, presume-se deixada ao herdeiro a opção."
Sobre a exigência do cumprimento do legado por parte do interessado (o legatário, esta somente pode ser exercida após a partilha dos bens segundo o testamento, e, se este for objeto de uma ação litigiosa que conteste a sua validade, poderá a exigência ser exercida após a decisão acerca da validade do testamento. Ou, no caso de legados condicionais, somente se exigirá o cumprimento quando a condição a qual se vincula ocorrer, conforme o disposto no art. 1.924 do Código Civil, verbis:
"O direito de pedir o legado não se exercerá, enquanto se litigue sobre a validade do testamento, e, no legados condicionais, ou a prazo, enquanto esteja pendente a condição ou o prazo não se vença."
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11. – Disposições Testamentárias
O Código Civil Brasileiro dispõe de um Capítulo somente sobre as Disposições Testamentárias, ou seja, aquelas coisas que podem ou não ser ditas em testamentos.
A rigor, predomina o Princípio da Autonomia da Vontade do Testador, ou seja, a maneira que ele dispor será absoluta quanto aos bens. Contudo, nem mesmo a disposição de última vontade do de cujus poderá ferir a legislação, nem mesmo a vontade do testador pode se opor à licitude da lei ou os princípios morais.
Como sabemos, no testamento podem conter disposições patrimoniais ou disposições exclusivamente pessoais. As disposições patrimoniais podem ser encontradas mais facilmente nos testamentos comuns,e, até certos autores vêem o testamento apenas como meio de disposição do patrimônio. Contudo, existem também diversas disposições de ordem não patrimonial que podem ser aditadas a um testamento, por exemplo, reconhecimento de filho, nomeação de tutor, recomendações sobre o funeral, o destino do corpo do de cujus, e outras relativas a direito pessoal.
Convém salientar que serão consideradas como não escritas quaisquer cláusulas chamadas de derrogativas, aquelas onde o testador contraria o Princípio da Irrevogabilidade do Testamento, ou dispensa qualquer das suas solenidades.
Existem, contudo, uma variada gama de cláusulas possíveis de serem apostas em um testamento.
Pode-se num testamento, instituir herdeiros, através de um antigo instituto conhecido desde o Direito Romano como heredis institutio, válido ainda em nosso ordenamento jurídico. Existem duas regras gerais, a primeira, onde diz que somente o testador tem o poder de instituir os herdeiros, e a segunda, é que não existem nenhuma restrição acerca da quantidade de herdeiros. A Instituição de algum herdeiro gera efeitos imediatos, cabendo aos herdeiros testamentários o direito à sua parte.
lícito ao testador impor alguma condição sobre os bens dispostos em testamento, de modo que podem haver condições que enquanto não forem atendidas, o bem não se transmitirá. Por exemplo, um herdeiro testamentário receberá o bem quando colar grau em curso superior.
Conforme a vontade do testador, podem ser apostos sobre os bens determinados encargos, que podem variar indefinidamente. Podendo ser o encargo em favor de terceira pessoa, ou da sociedade em geral.
O testador, da mesma forma, pode colocar no testamento, algumas razões que levaram ele a realizar a divisão dos bens como foi feita, dá-se o nome dessa disposição de Disposição Causal.
Finalmente, pode impor ônus e gravames sobre os bens que serão herdados. Os mais conhecidos desses ônus são as cláusulas restritivas à propriedade, que consistem na cláusula de incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade. Sobre essas últimas, se faz necessário que o disponente, no próprio instrumento, mencione um motivo bastante justificado para a aposição dessas cláusulas no testamento.
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12. – Substituições
Sabemos que o testador possui a mais ampla liberdade de testar da forma que desejar, desde que respeite a legítima dos herdeiros necessários. A legislação civil permite que ele institua qualquer pessoa como seu herdeiro testamentário em primeiro grau. Da mesma forma, é conferido ao testador a opção de indicar um herdeiro substituto, caso se apresentem determinadas circunstâncias.
Então, define-se dessa forma a Substituição Hereditária – o ato ou efeito de um herdeiro ser substituído por outro, através de disposições testamentárias.
O Código Civil do artigo 1.947 ao 1.960, regula a parte das Substituições hereditárias.
Existem basicamente, três modalidades de Substituições – vulgar, recíproca e fideicomissária.
12.1. – Substituição Vulgar ou Ordinária
A substituição vulgar (também chamada de ordinária) verifica-se quando o testador designa, no próprio ato de disposição de última vontade, que uma pessoa substitua o herdeiro, caso o herdeiro em primeiro grau não queira ou não possa aceitar a herança, devendo o substituto suceder em seu lugar. Tal substituição encontra amparo legislativo no art. 1.947 do Código Civil Brasileiro, verbis:
"O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário nomeado, para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado, presumindo-se que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira."
Presume-se portanto abrangidas as hipóteses de não aceitação ou impossibilidade do herdeiro aceitar a herança, por mais que o testador somente a uma delas se refira.
Tal substituição também possui um amplitude bastante grande, na medida em que podem ser substitutos quaisquer pessoas – um estranho, um herdeiro, um parente distante, enfim, qualquer um.
Entende-se que o substituto vulgar não é herdeiro, enquanto não se realizar a condição a qual seu direito é subordinado, qual seja, a não aceitação ou a impossibilidade do herdeiro em primeiro grau receber a herança.
A liberdade em substituir é tão ampla que o testador poderá substituir muitas pessoas por uma só, ou vice-versa, conforme o disposto no art. 1.948, verbis:
"Também é lícito ao testador substituir muitas pessoas por uma só, ou vice-versa, e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela."
De qualquer maneira, havendo substituição, o substituto perceberá a herança, ou legado da mesma forma que o herdeiro em primeiro grau receberia, com todas as suas vantagens e seu encargos.
A substituição vulgar não gerará qualquer efeito se houver aceitação da herança pelo herdeiro primeiramente instituído; se o substituto vier a falecer antes do substituído; em caso de renúncia do substituto; ou em caso de premoriência do herdeiro primeiramente instituído, e caso em que seus sucessores aceitem a herança.
12.2. – Substituição Recíproca
Ocorre a substituição recíproca quando o testador, no momento em que institui muitos herdeiros em seu testamento, os declara substitutos uns dos outros, tal modalidade de substituição encontra fulcro legislativo no artigo 1.948, quando este diz: "e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela".
Eleita, pelo testador, essa modalidade de substituição, os herdeiros testamentários substituirão os que não possam ou não queiram aceitar a herança, de modo semelhante ao "direito de acrescer" entre os herdeiros legítimos.
Verbi gratia, se um testador nomeia três herdeiros testamentários – chamados "A", "B" e "C" – sendo que, caso qualquer dos três não possa ou não queira aceitar a herança, terão como substitutos os mesmos "A", "B" e "C". Vale lembrar que a cada um dos herdeiros caberá exatos 1/3 da herança.
Ou seja, caso "A" não aceite a herança, "B" e "C" ficarão, cada um com seu 1/3 somados à metade do 1/3 (ou seja, 1/6) que caberia à "A".
12.3. – Substituição Fideicomissária.
A Substituição Fideicomissária, ou simplesmente Fideicomisso, é regulada no Código Civil do art. 1.951 ao 1.960, e pressupõe a existência de três partes – o fideicomitente, o fiduciário e o fideicomissário. O Primeiro é o próprio testador, aquele, através da manifestação de sua vontade, institui o fideicomisso; o Segundo é a pessoa que ficará na guarda e propriedade resolúvel dos bens fideicometidos até que ocorra a condição mencionada pelo testador fideicomitente; e o Terceiro, que é a pessoa que, por último, receberá os bens fideicometidos, o seu último destinatário.
Ocorre da seguinte maneira: O fideicomitente, institui que algum, ou alguns dos seus bens ficarão com uma pessoa (o fiduciário), até que ocorra alguma condição, expressamente mencionada pelo mesmo, caso em que, o fiduciário passará a propriedade dos referidos bens ao fideicomissário. O procedimento pode ser observado com clareza peculiar no artigo 1.951 do diploma civil, verbis:
"Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fiduciário."
Diante da leitura do dispositivo, denota-se que podem haver, quanto a transmissão dos bens do fiduciário ao fideicomissário, três modalidades de fideicomisso – mortis causa, temporal ou condicional.
Dá-se o fideicomisso mortis causa quando o fiduciário ficará na propriedade resolúvel dos bens fideicometidos até sua morte, quando então será transferida ao fiduciário. Como se pode ver, bastante semelhante ao Usufruto vitalício.
O fideicomisso temporal ocorre quando o fideicomitente impõe um período de tempo no qual o fiduciário ficará na propriedade resolúvel dos bens. Ao termo final desse prazo, deverá o fiduciário transmitir ao fideicomissário os bens.
Finalmente, o fideicomisso condicional se dá quando é aposta à transmissão dos bens uma condição qualquer, desde que a mesma não infrinja dispositivo legal.
Em qualquer dos casos, o fiduciário ficará na propriedade resolúvel [43] dos bens, ou seja, não poderá vende-la, ou de qualquer outro modo aliena-la, guardar para que não se deteriore ou se perca, entre outras coisas. Da mesma forma, quando do tempo de transferir os bens ao fideicomissário, está ele obrigado a proceder ao inventário dos bens gravados e, caso o fideicomissário exija, prestar caução dos bens, na conformidade do artigo 1.953, do Código Civil, verbis:
"O fiduciário tem a propriedade da herança ou legado, mas é restrita e resolúvel.
Parágrafo único. O fiduciário é obrigado a proceder ao inventários dos bens gravados, e aprestar caução de restituí-los, se o exigir o fideicomissário."
Há um requisito subjetivo que deve ser observado quanto a instituição do fideicomisso. Consiste ele no fato de somente poder ser instituído fideicomissário uma pessoa ainda não concebida ao tempo da morte do testador fideicomitente, segundo o que reza o artigo 1.652 do diploma civil, verbis:
"A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.
Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário."
Diante disso, na ocasião do fideicomissário vier a ser concebido e nascer antes da morte do testador fideicomitente, o a propriedade resolúvel do fiduciário será convertida em usufruto, ipso facto.
Finalmente ocorre a caducidade do fideicomisso em duas ocasiões – renúncia ou pré-morte do fideicomissário. A primeira, quando, de maneira obrigatoriamente expressa, o fideicomissário renuncia ao seu direito, conforme o disposto no artigo 1.955 do Código Civil, verbis:
"O fideicomissário pode renunciar a herança ou o legado, e, neste caso, o fideicomisso caduca, deixando de ser resolúvel a propriedade do fiduciário, se não houver disposição contrária do testador."
A segunda hipótese, no caso de pré-morte do fideicomissário, pode ser encontrada no bojo do art. 1.958 do Código Civil, verbis:
"Caduca o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do ficudiário, ou antes de realizar-se a condição resolutória do direito deste último; nesse caso, a propriedade consolida-se no fiuciário, nos termos do art. 1.955."
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13. – Deserdação e Indignidade.
Estes dois Institutos fazem parte dos herdeiros excluídos da Sucessão do de cujus, sendo que a exclusão por deserdação ocorre através de uma disposição testamentária, e a exclusão por indignidade ocorre por disposições expressas em lei, e mediante uma sentença judicial.
Em qualquer dos casos, seja deserdação ou indignidade, os herdeiros do excluído herdarão em sue lugar, como se este pré-morto fosse, de acordo com o direito de representação.
13.1. – Deserdação.
Deserdação é o ato, de caráter unilateral, através do qual o testador exclui da sucessão um herdeiro necessário, mediante uma disposição testamentária fundada, obrigatoriamente, em disposição legal. Não há que se confundir com a erepção, que é quando o testador deixa de contemplar, dolosamente ou não, um herdeiro necessário em seu testamento, de modo a não conferir è esse herdeiro uma parte de sua metade disponível.
Convém lembrar que não se pode deserdar algum herdeiro necessário por qualquer motivo, dever ser este um ato devidamente fundamentado nos motivos dispostos n legislação civil.
A deserdação tem embasamento legal no art. 1.961 do Código Civil, verbis:
"Os herdeiros necessários podem ser privados de sua legítima, ou deserdados, em todos os casos em que podem ser excluídos da sucessão."
A deserdação poderá ocorrer partindo do ascendente para o descendente, e também partindo do descendente para o ascendente. Ambos os casos baseiam-se nos mesmos motivos, conforme veremos, nos artigos 1814 e 1962 do Código Civil, verbis:
"São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:
I – que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;
II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;
III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade."
"Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes.
I – ofensa física;
II – injúria grave;
III – relações ilícitas com a madrasta ou o padrasto;
IV – desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade."
Diante disso, podemos ver que a deserdação, quando ocorre de descendente para ascendente, deve, obrigatoriamente ser motivada em alguma destas causas supra citadas.
Os fundamentos destas causas são vários. As do art. 1.814 possuem um caráter de pena civil que recai sobre o herdeiro que cometa tais atos contra a vida, a honra ou a liberdade do de cujus. E as causas do art. 1.962 são fundamentadas em pena civil, semelhante As do art. 1.814, ou na própria moral social.
Quando a deserdação ocorre de descendente para ascendente, esta opera de acordo com o art. 1.963, verbis:
"Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes:
I – ofensa física;
II – injúria grave;
III – relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou da neta;
IV – desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade."
Baseado-se nos mesmos motivos do artigo anterior, o art. 1.963 menciona os únicos motivos que o testador tem para deserdar o seu ascendentes. Esta última modalidade de deserdação é mais rara que a primeira, na medida em que a ordem natural das coisas faz com que os descendentes é que deixem testamentos para seus descendentes. Convém lembrar que, como se trata de uma disposição que restringe direitos, não devem ser feitas interpretações extensivas do Instituto.
Contudo, não importa em deserdação o mero fato do herdeiro estar mencionado no testamento como deserdado, devidamente fundamentado. Para que o herdeiro necessário seja privado de sua legítima, deverá haver a propositura de uma ação ordinária num prazo máximo de 4 anos, de modo a se comprovar totalmente a veracidade da causa alegada pelo testador, conforme o disposto no art. 1.965, verbis:
"Ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveita e deserdação, incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador.
Parágrafo único. O direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da data da abertura do testamento."
No mesmo artigo já está disposta a competência para a propositura da ação. Somente podem impetrar a ação ordinária o herdeiro instituído no lugar do deserdado (se houver) ou aqueles outros herdeiros (legítimos ou testamentários) que aproveitem a herança.
13.2. – Indignidade.
O Código Civil Brasileiro dispõe de um capítulo especial para os herdeiros excluídos da sucessão, sendo a situação destes regulada do art. 1.814 ao 1.818.
Vejamos o disposto no art. 1.814, verbis:
"São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:
I – que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;
II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;
III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade."
Trata-se, como já foi mencionado, de uma pena civil imposta ao herdeiro que cometer algum destes atos.
Diferente do que ocorre na deserdação, não se faz necessário que esteja mencionado em testamento tal fato. Ocorre tão somente da comprovação dos fatos apresentados, não opera ipso iure [44].
É necessário somente uma sentença que comprove a verdade factual destes fatos criminosos praticados pelo herdeiro, conforme o disposto no art. 1.815, verbis:
"A exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer desses casos de indignidade, será declarada por sentença.
Parágrafo. O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extingue-se em quatro anos, contados da abertura da sucessão."
Pode ocorrer que o herdeiro excluído aliene bens que estão sob sua posse a terceiros de boa-fé. O direito destes terceiros não poderá ser prejudicado por conta do herdeiro excluído. Sobre isso, o artigo 1.816 assim dispõe:
"São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé, e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão; mas, aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe perdas e danos.
Parágrafo único. O excluído da sucessão é obrigado a restituir os frutos e rendimento que dos bens da herança houver percebido, mas tem direito a ser indenizado das despesas com a conservação destes."
Ou seja, o herdeiro terá que restituir quaisquer frutos oriundos dos bens hereditários até a data da alienação onerosa. Da mesma forma, os herdeiros que se sentirem prejudicados, assiste-lhes o direito a receber uma indenização pode perdas e danos. Contudo, não vamos retirar todo o direito do excluído, este também possui direito a ser ressarcido, através de indenização, das despesas com a conservação da coisa.
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14. – Bens Sonegados
Sonegação de Bens de Inventário é o ato doloso [45] de ocultar os bens da herança, praticado pelo herdeiro de má-fé. Deve-se atentar que essa sonegação pressupõe a vontade, o dolo, portanto é um ato ilícito. A omissão culposa, involuntária dos bens não configura sonegação, mas tão-somente uma falta de atenção do herdeiro.
Segundo o que dispõe o art. 1.992 do Código Civil, a pena para o sonegador de bens é bastante dura, visto que ele terá que devolver os bens que omitiu, bem como perderá o direito que porventura viesse a ter sobre os mesmos, vejamos:
"O herdeiro que sonegar bens da herança, não os descrevendo no inventário quando estejam em seu poder, ou, com o seu conhecimento, no de outrem, ou que os omitir na colação, a que os deva levar, ou que deixar de restituí-los, perderá o direito que sobe eles lhe cabia."
Há um detalhe, se o herdeiro sonegador cumular as funções de herdeiro propriamente dito e inventariante, sua sanção será ainda pior, na conformidade do art. 1.993, verbis:
"Além da pena cominada no artigo antecedente, se o sonegador for o próprio inventariante, remover-se-á, em se provando a sonegação, ou negando ele a existência dos bens, quando indicados."
É necessário, para que seja imposta tal sanção ao sonegado, que os outros herdeiros ou credores impetrem uma ação judicial chamada de Ação de Sonegados, da qual falaremos posteriormente, conforme o disposto no art. 1.994:
"A pena de sonegados só se pode requerer e impor em ação movida pelos herdeiros ou credores da herança.
Parágrafo único. A sentença que se proferir na ação de sonegados, movida por qualquer dos herdeiros ou credores, aproveita aos demais interessados."
Após o julgamento da Ação de Sonegados, o sonegador deverá apresentar os bens que dolosamente escondeu ou omitiu, e sofrer as devidas sanções impostas pela lei civil. Caso não possa entregar os bens que foram sonegados, o Código Civil cria a possibilidade de gerar uma obrigação de indenizar do sonegador, para com os outros herdeiros, na conformidade do art. 1.995, verbis:
"Se não se restituírem os bens sonegados, por já não os ter o sonegador em seu poder, pagará ele a importância dos valores que ocultou, mais as perdas e danos."
14.1. – Aspectos Gerais da Ação de Sonegados
Trata-se essa ação da via judicial existente destinada a obrigar o inventariante ou herdeiro sonegador a apresentar os bens que, dolosamente, ocultou, bem como a impor as sanções previstas no diploma civil.
Na práxis forense, para evitar uma proposição dessa Ação de Sonegados (que é uma ação autônoma, que corre independente da Ação de Inventário) contra o Inventariante, este, quando de suas declarações finais, protesta pela apresentação de outros bens que ainda possam surgir, encobrindo-se, dessa maneira, com o manto da boa-fé processual e evitando a temida Ação.
Contudo, uma vez proposta a Ação de Sonegados, o magistrado encarregado de julgar a Ação deverá analisar o caso concreto, no intuito de verificar a existência de dolo, visto que este é um elemento essencial para a imposição das penas civis cominadas ao ato. Devemos lembrar que o dolo jamais deve ser presumido, ao contrário, os fatos apresentados e as provas colhidas é que deverão comprova-lo, de modo a evitar que se imponha essa pena sobre alguém inocente.
Depois de comprovado o dolo e apreciadas todas as provas e o mérito da questão, o juiz poderá prolatar a sentença, que é feita em uma ação separada da de inventário, condenando o sonegador e impondo a pena civil de devolver os bens sonegando e, cerceando-lhe qualquer direito sobre os bens sonegados.
Então será feita uma sobrepartilha sobre os bens sonegados, em separado da partilha normal do processo, não contemplando, logicamente, o sonegador.
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15. – Da Herança Jacente e Herança Vacante.
Como sabemos, a herança do de cujus, quando não possui testamento, obedece a uma ordem de vocação hereditária, constante no art. 1.829 do Código Civil Brasileiro.
Há no Código Civil a regulamentação quanto não se tenha conhecimento de nenhum herdeiro. Essa herança que não possui herdeiros é chamada de herança jacente, segundo o que dispõe o art. 1.819 do Código Civil Brasileiro, verbis:
"Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido, os bens da herança, depois de arrecadados, ficarão sob a guarda e administração de um curador, até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância."
É necessário, para o perfeito entendimento do tema, algumas noções de Processo Civil, especialmente na matéria que diz respeito ao processo da Herança Jacente, que é um Procedimento Especial de Jurisdição Voluntária, segundo o nosso Diploma Processual Civil.
Primeiramente, sempre que um juiz se deparar com uma herança jacenete, deverá este proceder com a arrecadação dos bens do de cujus, para lhes evitar a ruína, e nomear um curador ad hoc [46] para que este administre os bens.
Os bens da herança ficarão sob a guarda deste curador, até que sejam transferidos para possíveis herdeiros habilitados, ou sejam transferidos para o Estado. Os poderes do curador estão delimitados no art. 1.444 do Código de Processo Civil, verbis:
"Incumbe ao curador:
I – representar a herança em juízo ou fora dele, cm assistência do órgão do Ministério Público;
II – ter em boa guarda e conservação os bens arrecadados e promover a arrecadação de outros porventura existentes;
III – executar as medidas conservatórias dos direitos da herança;
IV – apresentar mensalmente ao juiz um balancete de receita e despesa;
V – prestar contas ao final de sua gestão.
Parágrafo único. Aplica-se ao curador o disposto nos arts. 148 a 150."
Enquanto o curador estiver na administração dos bens, serão publicados editais, no prazo de seis meses, reproduzidos três vezes, com o intervalo de trinta dias, para eu venham a habilitar-se os sucessores.
Se decorrer o prazo de um ano da primeira publicação sem haver nenhum herdeiro habilitado, nem em habilitação pendente, a herança será declarada vacante, e será transferia para o Município ou União, conforme estiverem em suas respectivas circunscrições, conforme o disposto no art. 1.157 do Código de Processo Civil, verbis:
"Passado 1 (um) ano da primeira publicação do edital (art. 1.152) e não havendo herdeiro habilitado nem habilitação pendente, será a herança declarada vacante.
Parágrafo único. Pendendo habilitação, a vacância será declarada pela mesma sentença que a julgar improcedente. Sendo diversas as habilitações, aguardar-se-á o julgamento da última."
Se porventura existirem herdeiros do de cujus que surjam após a sentença civil transitada em julgado, estes tem um prazo de cinco após a declaração de vacância para se habilitarem como tal, caso contrário, os bens passarão para o domínio do Município ou do Distrito Federal, conforme se encontrem nas respectivas circunscrições, segundo o disposto no art. 1.822 do Código Civil, verbis:
"A declaração de vacância da herança não prejudicará os herdeiros que legalmente se habilitarem; mas decorridos cinco anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União quando situados em território federal.
Parágrafo único. Não se habilitando até a declaração de vacância, os colaterais ficarão excluídos da sucessão."
Há um aspecto interessante a se salientar. Na medida em que o ato de renúncia de herança é um ato irrevogável, se todos os herdeiros renunciarem à herança, esta será de pronto, declarada vacante, conforme o disposto no art. 1.823, verbis:
"Quando todos os chamados a suceder renunciarem à herança, será esta desde logo declarada vacante."
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16. – Sucessão na Morte por Ausência
É sabido que, para o Direito Civil e Constitucional pátrio existem duas modalidades de morte: A morte real e a presumida. Na primeira há a prova material e inquestionável da diagnose da morte, enquanto que na segunda não existe tal prova – a morte aufere-se após verificadas determinadas circunstâncias extraordinárias previstas na legislação.
A morte presumida pode ocorrer de duas maneiras – sem ausência e por ausência, a primeira diz respeito a circunstâncias onde for bastante provável a ocorrência da morte da pessoa em questão (Ex.: Desastres, incêndios ou atentados em que não se acham o corpo) que encontra fulcro no artigo 7º do Código Civil Brasileiro, verbis:
"Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:
I – se for extremamente provável a morte presumida de quem estava em perigo de vida;
II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até 2 anos após o término da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento." (Grifamos)
A morte presumida por ausência deve obedecer determinados ritos e possui procedimento sucessório próprio.
A Declaração de Ausência depende, inicialmente, de dois fatores indispensáveis – a saída voluntária da pessoa do seu domicílio e a ausência de notícias por parte da mesma. Quando verificados estes dois fatores, obtém os interessados a legitimidade ad causam para propor Ação de Declaração de Ausência.
Ainda sobre isso, a corrente doutrinária mais ligada a exegese legal acredita que é necessário mais um fator para que seja declarada a Ausência – a inexistência de procurador (mandatário) do desaparecido com poderes de administração.
Tal corrente não encontra fundamento prático, em virtude do fato de, nos artigos seguintes, o Código Civil, concede dois prazos diferentes para a abertura da Sucessão Provisória, um prazo no caso do desaparecido deixar procurador e outro caso não deixe. Ou seja, o fato de o desaparecido ter procurador não obstará, de maneira alguma, a declaração de ausência.
Quando ocorre a morte real ou a presumida sem ausência, devem ser obedecidas as regras sucessórias normais da legislação civil. Entretanto, quando verifica-se a ocorrência de uma morte presumida por ausência, conforme já foi dito, se obedece a um rito sucessório próprio, a seguir explanado, e composto por três fases, a saber: Curadoria, Sucessão Provisória e Sucessão Definitiva.
16.1. – Curadoria dos Bens do Desaparecido [47]
Quando ocorrerem os dois fatores supra citados – desaparecimento voluntário e ausência de notícias – qualquer voluntário ou o Ministério Público poderá requerer a declaração de ausência.
Quando do final deste Processo de Conhecimento, será exarada uma sentença que nomeará um curador provisório para os bens do desaparecido, com o escopo de evitar-lhes a ruína, conforme o disposto no artigo 22 do Código Civil, verbis:
"Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhes os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência [48], e nomear-lhe-á curador." (Grifamos)
O juiz, ao nomear o curador dos bens do desaparecido, deverá obedecer uma ordem de preferência imposta pelo artigo 25 do Código Civil, vejamos:
"O Cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de 2 anos antes da declaração de ausência, será o seu legítimo curador.
1º Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo;
2º Entre os descendentes, os mais próximos excluem os mais remotos;
3º Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador."
Ou seja, desde que o cônjuge não esteja separado, de fato, há mais de dois anos até a abertura da curadoria dos bens, este será o seu curador. Caso não possa, serão curadores os pais [49] ou descendentes, nesta mesma ordem. Nesse último caso, os mais próximos (filhos, netos...) excluem os mais distantes (bisnetos em diante). Finalmente, caso não haja nenhum curador, será nomeado um curador ad hoc.
Quando da nomeação do curador, o juiz deverá fixar detalhadamente seus poderes, obedecendo sempre o disposto, nos artigos compreendidos entre o 1.728 e o 1.783, sobre tutela e curatela.
O Código de Processo Civil, ao regular o procedimento especial de ausência, reza que o juiz deverá publicar editais bimestrais, com o intuito de dar publicidade a abertura da Ação de Declaração de Ausência, da mesma forma, dar ciência ao desaparecido do requerimento feito pelos interessados [50], conforme o disposto no artigo 1.161 do CPC, verbis:
"Feita a arrecadação, o juiz mandará publicar editais durante 1 ano [51], reproduzidos de 2 em 2 meses, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens."
A curadoria dos bens do desaparecido durará 1 ano se o mesmo não tiver deixado procurador, ou 3 anos, se tiver deixado, conforme o artigo 26 do Código Civil, verbis:
"Decorrido 1 ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando 3 anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão."
Cessará antes do prazo legal nos casos previstos nos incisos I e II do art. 1.162 do Código de Processo Civil, vejamos:
"Cessa a curadoria:
I – pelo comparecimento do ausente, do seu procurador ou de quem o represente;
II – pela certeza de morte do ausente;
III – pela sucessão provisória."
Acreditamos que o procurador mencionado no inciso I não é o mesmo deixado pelo desaparecido antes de deixar este seu domicílio, cuja presença dilata o prazo da curadoria para 3 anos. Este procurador recebe o mandato do desaparecido durante o seu desaparecimento, com poderes específicos para tal fim, confirmando, dessa maneira, que o desaparecido está vivo, somente não encontra-se mais no seu domicílio. Ou é isso, ou então estamos diante de uma norma conflitante do ordenamento jurídico.
16.2. – Sucessão Provisória
Findo o prazo da Curadoria dos bens do Desaparecido, que poderá ser 1 ou 3 anos, conforme foi explanado, a declaração de ausência será requerida pelos interessados e, ao final de um processo, declarada, de modo a gerar seus efeitos, ou seja, a abertura da Sucessão Provisória, na conformidade do que dispõe o artigo 26, verbis:
"Decorrido 1 ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando 3 anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão." (Grifamos)
Nessa fase da Sucessão por Ausência, a lei civil material e processual são claras e taxativas ao arrolar os legitimados a propor a abertura da sucessão provisória. Vejamos o que dispõe o artigo 27 do Código Civil, verbis:
"Para o efeito do artigo anterior, somente se consideram interessados:
I – o cônjuge não separado judicialmente [52];
II – os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;
III – os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;
IV – os credores de obrigações vencidas e não pagas."
Convém salientar que o diploma processual civil possui o mesmo rol, em seu artigo 1.163, § 1º, da seguinte forma:
"(...)
I – o cônjuge não separado judicialmente;
II – os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;
III – os que tiverem sobre os bens do ausente direito subordinados à condição de morte;
IV – os credores de obrigações vencidas e não pagas."
Como vimos, após o termo final da fase de curadoria dos bens do desaparecido, será requerida a declaração de ausência.
A sentença que declarar a sucessão provisória somente gerará efeitos 180 dias [53]. Após transitar em julgado referida sentença, proceder-se-á como se o (agora) ausente fosse falecido [54].
Com a abertura da Sucessão Provisória, será feita a partilha dos bens do ausente, de modo a dividir, de modo mais ou menos igualitário, os bens do ausente.
Entretanto, os herdeiros presumidos, como os testamentários, legatários ou fideicomissários (dentre outros), deverão prestar garantias reais hipotecárias ou pignoratícias [55], para poder ficarem na posse provisória dos bens, e quem não puder prestar tais garantias será excluído da posse provisória dos bens do ausente, na conformidade do art. 30 e § 1º do diploma civil, verbis:
"Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediantes penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos.
1º Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração de um curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia.
(...)" (Grifamos)
Aqueles que puderem prestar garantia, não há dúvida de que ficam, desde logo, imitidos na posse dos seus respectivos bens. Entretanto, há uma exceção nesse caso, na medida em que os herdeiros necessários não precisarão prestar nenhum tipo de garantia para se imitirem na posse dos referidos bens, segundo o o que reza o § 2º do art. 30 do Código Civil, verbis:
"(...)
2º Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente."
Aquele que fora excluído, na forma do artigo 30 não está totalmente desamparado, à própria sorte, na medida em que o Código Civil, em atitude, de certa forma, contraditória com a mens legis, prevê que o excluído usufrua de metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria, conforme o que dispõe o seu artigo 34, verbis:
"O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria."
Os herdeiros, ao se imitirem na posse dos bens do ausente, deverão capitalizar a metade dos rendimentos auferidos dos mesmos, podendo usufruir da outra metade. Exceção se faz com relação aos herdeiros necessários, que poderão usufruir da totalidade dos rendimentos dos bens, na conformidade do artigo 33 do Código Civil, verbis:
"O descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juízo competente."
Diante do exposto, pode-se notar que a ressalva quanto ao excluído, encontrada no artigo 34, supra citado, nada mais é do que uma mera redundância, tão comum na nossa legislação civil.
No ínterim da Sucessão Provisória, existem três caminhos – o ausente retorna, ou prova que está vivo; prova-se a época exata do falecimento do ausente; ou, ele continua desaparecido.
Na primeira hipótese, ou seja, caso se prove que o ausente vive, proceder-se-á na forma do artigo 36 do Código Civil, verbis:
"Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a prova provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono."
Em outras palavras, os herdeiros que prestaram as garantias (ou os excluídos, dentro das ressalvas do artigo 34), não mais terão direito à metade dos rendimentos, da mesma forma, estarão na obrigação de manter em bom estado os bens do ausente, através de "medidas assecuratórias", como conservar e evitar de todo modo a deterioração ou perda dos referidos bens.
Caso reste comprovado, sem sombra de dúvida, que o ausente faleceu, será considerada aberta sua sucessão em favor dos herdeiros que o eram àquele tempo, de maneira semelhante à Sucessão tradicional, segundo os ditames do artigo 35 do diploma civil pátrio, verbis:
"Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros que o eram àquele tempo [56]."
A última hipótese diz respeito à continuação do desaparecimento do ausente. Nesse caso, a lei confere um prazo de 10 anos, após a abertura da Sucessão Provisória, para que o ausente apareça. Caso isso não ocorra, ao fim desses 10 anos, será aberta a Sucessão Definitiva.
16.3. – Sucessão Definitiva
Após 10 anos da abertura da Sucessão Provisória, e, na hipótese do ausente não regressar ao domicílio habitual, nem provar que está vivo, será aberta a Sucessão Definitiva, e as cauções (garantias) prestadas na fase anterior poderão ser levantadas pelos respectivos herdeiros, por força do artigo 37 do Código Civil, verbis:
"Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas."
Nessa fase da Sucessão da morte presumida por ausência, nos deparamos com o enigmático artigo 39 do Código Civil, o qual tentaremos explanar, cujo teor é o seguinte:
"Regressando o ausente nos 10 anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aqueles ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.
(...)"
Após a leitura do truncado dispositivo legal, denota-se duas hipóteses – na primeira, o ausente retorna dentro do prazo de 10 anos após a abertura da sucessão definitiva; e, na segunda, não.
Caso o ausente retorne dentro do prazo instituído de 10 anos, ele terá direito aos bens no estado em que se encontrarem, conservados ou não, reformados ou não; os bens sub-rogados (substituídos) em seu lugar, em caso de ter havido uma permuta de um dos bens do ausente; ou o preço adquirido pelo herdeiro em caso de venda do bem.
Caso ele não retorne dentro do prazo do Código Civil, os herdeiros que já estavam na posse dos bens, ficarão na propriedade destes, da mesma forma, no estado em que se encontrarem.
O parágrafo único do já citado artigo 39 prevê a possibilidade de nenhum interessado requerer a abertura da sucessão definitiva, vejamos:
"(...)
Parágrafo único. Se, nos 10 anos a que se refere este artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município, ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal."
Há uma outra ressalva, quanto à abertura da sucessão definitiva. Pode-se requerer diretamente sua abertura quando prova-se que o ausente conta com 80 anos, e que de 5 anos datam as suas últimas notícias, em virtude do fato da expectativa de vida da pessoa praticamente confirmar a certeza de sua morte. Tal ressalva encontra fundamento legal no art. 38 do diploma civil, verbis:
"Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta 80 anos de idade, e que de 5 datam as últimas notícias dele."
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17. – Apêndice I – Aspecto Médico-Legal: A Diagnose da Morte – Introdução à Tanatologia Forense
O Direito Sucessório possui um fator bastante importante, comum a todos os seus Institutos próprios: A morte. Todo e qualquer aspecto deste ramo do Direito tem alguma relação com a inexorável conseqüência da existência humana.
Sobre isso, a Medicina Legal possui um assunto que é bastante importante quando se fala em Sucessões: O momento da morte, o instante em que se cessou a vida e, conseqüentemente o instante em que se abre a sucessão do de cujus, confirmada pela pronta apresentação do Atestado de Óbito.
Tal assunto recebe o nome de Tanatologia Forense, que estuda a morte e suas conseqüências jurídicas. O Seu nome advém do grego Thanatos [57], que simbolizava, para aquele povo, tanto o guardião das portas do mundo dos mortos, como o próprio ato inevitável de morrer.
Neste apêndice, vamos tecer alguns comentários acerca dos critérios atuais para a definição de morte, bem como do diagnóstico de morte através dos sinais tradicionais.
A definição mais sucinta de morte é aquela que a considera como a "cessação total e permanente das funções vitais", definição essa admitida pela lei até bem pouco tempo atrás. Tal definição não mais atende aos anseios da nova medicina legal, na medida em que não se pode mais conceber que um corpo somente pode estar em dois estados [58] – vivo ou morto –.
Muito pelo contrário, hoje conhecemos conceitos mais modernos, como a morte encefálica (ou cerebral), o estado de coma, o transplante de órgãos e tecidos. Em nenhum destes, pode-se dizer com absoluta certeza que o corpo está morto, da mesma forma, não se pode dizer que está vivo.
Em virtude disso, há uma premente necessidade de reformular-se um novo conceito de morte, juridicamente bom o suficiente para suprir tal anseio. Sobre essa nova definição, o professor titular da disciplina de Medicina Legal nos cursos de Direito e Medicina na Universidade Federal da Paraíba, Genival Veloso de França [59], produz um novo conceito de morte, verbis:
" A morte é uma realidade complexa, ligada ao mistério do homem e que determina o fim de sua unidade biológica. Conceitua-se, dentro dos padrões tradicionais, como a cessação dos fenômenos vitais, pela parada das funções cerebral, respiratória e circulatória. No entanto estas funções não cessam todas de uma vez, resultando daí uma certa dificuldade para se determinar com precisão o exato momento da morte."
"Não há um sinal patognomônico [60] até surgirem os fenômenos transformativos [61] no cadáver, por que, na realidade, a morte não é um momento ou um instante, mas um processo gradativo que não se sabe quando se inicia nem quando termina.(...)"
Como o próprio autor afirmou, a morte se verifica com certeza mediante a observação cuidadosa e criteriosa de fenômenos post mortem típicos. Se dividem em fenômenos abióticos e transformativos. Os abióticos tem relação com o próprio corpo recém falecido, ou com os primeiros microrganismos que se instalam no cadáver. Os transformativos dizem respeito a microrganismos ou fenômenos mais complexos que se instalam no cadáver, de modo a deforma-lo ou transforma-lo, fenômenos que evidenciam a putrefação.
Existem dois tipos de fenômenos abióticos: os imediatos, conseqüência da própria cessação das funções vitais do corpo, e os mediatos, que advém da instalação dos primeiros fenômenos cadavéricos.
Os fenômenos abióticos imediatos ocorrem logo após a morte, entretanto, não conferem absoluta certeza, se apresentados isoladamente. Se caracterizam por:
- Perda da Consciência, na medida em que o sujeito não responde mais à chamadas ou solicitações externas;
- Perda da Sensibilidade, o sujeito não sente mais dor, tato, calor, frio, enfim, está abolida qualquer sensibilidade geral ou especial;
Parada Respiratória;
- Parada Circulatória;
- Cessação da Atividade Cerebral, confirmada por eletroencefalograma (EEG) isoelétrico (sem variações, quando a linha do EEG fica reta).
Já os fenômenos abióticos mediatos (consecutivos) ocorrem algum tempo depois da morte real. Se apresentam como:
- Extrema desidratação do cadáver, causado por fungos que se instalam com a cessação e estagnação da circulação sanguínea. O cadáver desidratado sofre uma diminuição de peso e uma leve dessecação da pele e dos lábios, deixando aquela com um leve aspecto de pergaminho amarelado e este com um aspecto duro e escuro.
- Esfriamento (algor mortis), como a circulação do sangue mantém a temperatura normal do corpo enquanto vivo, quando esta cessa, a termodinâmica comum faz com que o corpo, agora sem energia, iguale a sua temperatura à do ambiente, que vai retirando cada vez mais calor do corpo. A velocidade do resfriamento varia de acordo com o índice de massa corpórea e a idade do corpo, a forma de morte também influencia. Pessoas mais gordas resfriam mais lentamente, crianças e pessoas idosas resfriam mais rapidamente.
- Manchas de hipóstase sanguínea (livor mortis), somente não aparecem em casos de hemorragia generalizada. Tais manchas surgem em virtude do sangue estagnado descer para as partes mais baixas do cadáver, que variam conforme a posição do mesmo. Então, quando este sangue força as paredes internas dos vasos sanguíneos, tende a atravessa-las e se instalar nas camadas da pele. Começam a surgir de 2 a 3h depois da morte.
- Rigidez cadavérica (rigor mortis), uma rigidez que se instala e se esvai gradativamente em todo o corpo. Começa surgindo no rosto, na mandíbula e no pescoço, depois no tórax, membros superiores, e por último os inferiores. Depois desaparece nessa mesma ordem. Trata-se de um fenômeno físico-químico, resultante da coagulação das células dos músculos, combinada com a desidratação do corpo, fortalecida pela falta de suprimento de oxigênio para as ditas células, que faz com que as fibras musculares (miosinas) se contraiam, reagindo ao ácido láctico formado pela supressão do oxigênio [62], causando a mórbida rigidez.
- Espasmos cadavéricos, que são contrações abruptas de certa parte do corpo, que contraria a ordem de rigidez normal do rigor mortis, é um fenômeno bastante raro e não muito bem explicado. Tais espasmos surgem em pessoas que foram mortas de maneira abrupta, então o corpo, como numa tentativa de se fixar, se contrai na mesma posição em que foi surpreendido pela morte. Trata-se, ainda, de um mistério para a medicina o fato do corpo, morto, "tentar" manter a posição em que foi surpreendido pelo momento derradeiro. Contudo, já começam a surgir possíveis explicações fisiológicas para o fenômeno, pois após muitas pesquisas, acredita-se atualmente que os espasmos são causados por um órgão do cérebro chamado diencéfalo, cuja função é ser o receptor da adrenalina [63], que, ao receber tal hormônio, trata de enviar os movimentos de reflexo para o corpo, contudo, não pode este se movimentar, posto que fora surpreendido pela morte. Isso (o não-movimento), de alguma forma, causa uma lesão do diencéfalo [64], que envia, mais uma vez, os comandos reflexivos para o corpo, que se movimenta abruptamente. Nota: São mais comuns os espasmos localizados que atuam em apenas alguns músculos, ocasionados pela pouca geração de energia pelo córtex cerebral algumas horas depois da morte, ou pelo próprio dessecamento das fibras musculares
Não convém, no presente estudo, versar sobre os fenômenos transformativos post mortem, em virtude do fato de fugirem à matéria aqui estudada, mantém estes maior relação com Direito Penal. Para nós, somente é importante o diagnóstico preciso e certo de morte.
Enfim, mors omnia solvit [65].
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18. – Apêndice II – Transmissão Mortis Causa de Crédito: Recebimento de valores devidos ao de cujus. Análise da Lei nº 6.858/80
No dia 24 de Novembro de 1.980, o Congresso Nacional publicou a lei nº 6.858/80, que, em parcos 4 artigos, tentou dispor sobre o pagamento aos dependentes ou sucessores, de valores não recebidos em vida pelos seus respectivos titulares.
Logicamente, em apenas 4 artigos, seria humanamente impossível regular um direito de tamanha magnitude.
Em virtude disso, alguns meses depois, em 26 de Março de 1.981, foi emitido um Decreto Presidencial de nº 85.845/81, que passou, desse dia em diante, a regulamentar a legislação. Devemos lembrar que, qualquer interpretação desse Decreto deve ser feita à luz da Lei nº 6.858/80, posto que é regulador desta.
Para sabermos quais os valores que, segundo este Decreto, se transmitem do de cujus aos herdeiros ou dependentes, devemos observar o seu artigo 1º, verbis:
"Os valores discriminados no parágrafo único deste artigo, não recebidos em vida pelos respectivos titulares, serão pagos, em quotas iguais, aos seus dependentes habilitados na forma do artigo 2º.
Parágrafo único. O disposto neste Decreto aplica-se aos seguinte valores:
I – quantias devidas a qualquer título pelos empregadores a seus empregados, em decorrência de relação de emprego;
II – quaisquer valores devidos, em razão de cargo ou emprego, pela União, Estado, Distrito Federal, Territórios, Municípios e suas Autarquias, aos respectivos servidores;
III – saldos das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PIS/PASEP;
IV – restituições relativas ao imposto de renda e demais tributos recolhidos por pessoas físicas;
V – saldos de contas bancárias, saldos de cadernetas de poupança e saldos de contas de fundos de investimento, desde que não ultrapassem o valor de 500 (quinhentas) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional e não existam, na sucessão, outros bens sujeitos a inventário."
Entretanto, se faz necessário, para receber o valor devido ao de cujus, que o herdeiro interessado se apresente no órgão devedor munido de um documento fornecido pela Instituição de Previdência Social (INSS) [66], atestando que o interessado é herdeiro ou dependente do de cujus, e, em virtude disso, tem direito, nos termos da Lei nº 6.858/80, a receber o valor devido, segundo os ditames do art. 2º, verbis:
"A condição de dependente habilitado será declarada em documento fornecido pela instituição de Previdência ou se for o caso, pelo órgão encarregado, na forma da legislação própria, do processamento do benefício por morte."
Segundo o que dispõe o artigo 3º do referido Decreto, após o herdeiro habilitado conseguir a referida declaração junto a Instituição de Previdência Social, deverá o órgão devedor efetuar o devido pagamento aos dependentes ou sucessores habilitados, vejamos:
"À vista da apresentação da declaração de que trata o artigo 2º, o pagamento das quantias devidas será feito aos dependentes do falecido pelo empregador, repartição, entidade, órgão ou unidade civil ou militar, estabelecimento bancário, fundo de participação ou, em geral, por pessoa física ou jurídica, quem caiba efetuar o pagamento."
O pagamento, em tese, será feito aos devidos herdeiros.
Entretanto, na falta de dependentes habilitados diretamente, terão direito ao recebimento dos valores os sucessores do de cujus titular do crédito, previstos na legislação civil, desde que estejam devidamente indicados em alvará judicial expedido a requerimento do interessado.
Essa forma de conseguir o pagamento é mais comum do que a que necessita a declaração o INSS, uma vez que, na medida em que se descobre um crédito do de cujus, o juiz que aprecia o Inventário (ou Arrolamento) poderá expedir o devido Alvará Judicial em nome dos sucessores, para que o valor seja pago e vá à colação.
Por força do art. 6º do Decreto regulamentador, sempre que quaisquer cotas forem atribuídas à menores, estas deverão ficar depositadas em caderneta de poupança até que o menor complete 18 anos, salvo autorização judicial para a aquisição de Imóvel em seu favor, ou gastos com seu sustento e educação. Em outras palavras, o valor ficará constrito, da seguinte forma:
"As quotas a que se refere o artigo 1º, atribuídas a menores, ficarão depositadas em caderneta de poupança, rendendo juros e correção monetária, e só serão disponíveis após o menor completar 18 (dezoito) anos, salvo autorização do juiz para aquisição de imóvel destinado a residência do menor e de sua família ou para dispêndio necessário à subsistência e educação do menor."
Sempre que não houverem dependentes do de cujus, os valores se reverterão para os devidos órgãos devedores, em outras palavras, a dívida será "perdoada".
Esse Decreto finaliza dizendo que caberá ao Banco Central do Brasil, ao BNH e à CEF, e outros órgãos descentralizados da Administração Pública o devido cumprimento do Decreto, para que gere os seus devidos fins, conforme o art. 8º, verbis:
"Caberá ao Banco Central do Brasil, ao Banco Nacional da Habitação, à Caixa Econômica Federal, ao Banco do Brasil S.A. e aos demais órgãos e entidades da Administração Federal, Estadual e Municipal, nas respectivas áreas de competência, orientar e fiscalizar o cumprimento deste decreto pelas pessoas físicas e jurídicas responsáveis pelo pagamento dos valores de que trata o artigo 1º."
A curiosidade fica por conta do art. 9º, que dá mais uma competência ao extinto "Ministro Extraordinário para a Desburocratização", vejamos:
"Ao Ministro Extraordinário para a Desburocratização caberá acompanhar e coordenar a execução do disposto neste decreto, assim como dirimir as dúvidas suscitadas na sua aplicação."
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19. – Bibliografia.
Legislação
- Constituição da República Federativa do Brasil
- Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941 – Código de Processo Civil
- Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil Brasileiro
- Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973 – Lei dos Registros Públicos
- Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977 – Lei do Divórcio
- Lei nº 6.858, de 24 de novembro de 1980
- Lei Estadual nº 13.417, de 30 de Dezembro de 2003 – Lei do ITBI / ITCD
- Código Civil Português
Doutrina
- DINIZ, Maria Helena, Código Civil Anotado, 8ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2002;
- BEVILÁQUA, Clóvis, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 9 Ed. Livr. Francisco Alves, 1953;
- FRANÇA, Genival Veloso de, Medicina Legal, 6ª Edição, Rio de Janeiro-RJ: Guanabara Koogan S.A., 2001;
- WAMBIER, Luiz Rodrigues; DE ALMEIDA, Flávio Renato Correia; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil, Vol. 1: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, 6ª Ed.;
- GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Direito das Sucessões. São Paulo: Saraiva, 2002;
- JÚNIOR, Humberto Theodoro. Sucessões – doutrina e jurisprudência, Rio de Janeiro: Aide, 1990;
- DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil brasileiro, Vol. 6, São Paulo: Saraiva, 2004;
- SWENSSON, Walter Cruz, et al., Lei de Registros Públicos Anotada, São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003;
- LISBOA, Roberto Senise, Manual elementar de direito civil, São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2000;
- PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil, Vol VI, São Paulo: Forense, 2004;
- MIRANDA, Pontes de, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Borsoi;
- MIRANDA, Pontes de, Tratado de direito privado. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1973.
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NOTAS
01 Do francês: "Para alguma coisa serve a desgraça".
02 De cujus é uma abreviação do seguinte brocardo latino: de cujus hereditas agitur, que significa "aquele de cuja sucessão se trata."
03 Vem da expressão francesa le mort saisit le vif, onde se entende que o próprio falecido transmite ao vivo o domínio e a posse de seus bens.
04 Autorização ou Consentimento do Cônjuge acerca de atos que visem alienação de bens, praticados pelo outro. É necessária para diversos atos, caso seja preterida, o ato poderá ser anulado. A doutrina distingue entre Outorga Uxória e Autorização Marital quando o consentimento for dado pela esposa ou pelo marido, respectivamrente.
05 Legítima constitui-se da metade dos bens do de cujus, quando da data do seu falecimento. Tais bens serão obrigatoriamente divididos entre os herdeiros necessários. A outra metade é chamada de metade disponível, que o de cujus pode dispor da forma que desejar.
06 Nascituro é o ser humano concebido, só que não nascido, aquele que repousa no ventre da mãe. Não possui personalidade jurídica, contudo, a lei já confere a este determinados direitos eventuais, como vida, integridade e sucessão. Uma parte da doutrina crê que tais direitos são considerados eventuais em virtude do fato de estarem condicionados ao nascimento com vida (efetiva respiração) do nascituro. Uma outra corrente acredita que o fato consiste em expectativa de direito. Contudo, não há uma corrente majoritária, em virtude disso, o assunto ainda constitui vexata quaestio no ordenamento jurídico pátrio.
07 O vocábulo, nesse contexto é conceituado lato sensu (em sentido amplo). Inventário stricto sensu é o processo de jurisdição contenciosa de colação, divisão e transferência de bens aos herdeiros. Quando isto é feito em jurisdição voluntária, recebe o nome de Arrolamento.
08 Nos dizeres do douto Professor Caio Mário da Silva Pereira, Inventário é "o meio técnico de anotar e registrar o que for encontrado pertencente ao morto, para ser atribuído aos seus sucessores."
09 Formal de Partilha é o documento firmado entre os herdeiros, onde há a discriminação dos bens que caberão ao quinhão de cada herdeiro.
10 Ao fim do Processo de Inventário, e, havendo apenas um herdeiro a receber a totalidade dos bens deixados pelo de cujus, expedir-se-á a Carta de Adjudicação, através da qual o juiz adjudica (transfere a propriedade via judicial) todos os bens em nome do herdeiro.
11 Cobrado pela Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará – SEFAZ-CE.
12 Ufirce significa Unidade Fiscal de Referência do Estado do Ceará. Uma espécie de índice fiscal que serve para bases de cálculos de alíquotas de Impostos ou para calcular o pagamento dos mesmos. Há também essa unidade tributária no âmbito federal, a UFIR
13 Efeitos Retroativos.
14 "Cônjuges" da União Estável.
15 Convém lembrar que o Código Civil observa apenas o aspecto do Direito Material, onde ele expõe todos os fatos necessários para a constituição da União Estável. Contudo, as regras processuais constantes no CPC (Código de Processo Civil) exigem, para que a União Estável gere efeitos, uma sentença transitada em julgado de uma Ação Declaratória de União Estável, impetrada em qualquer Vara de Família, por algum interessado. (companheiro ou herdeiro).
16 Questão dificultosa, discutível, palco para diversas opiniões divergentes ou polêmicas.
17 Assim diz o grande Doutrinador sobre as diferenças existentes entre União Estável e Casamento Civil: "As famílias constituídas pelo afeto, pela convivência, são merecedoras do mesmo respeito e tratamento dado às famílias matrimonializadas. A discriminação entre elas ofende, inclusive, fundamentos constitucionais." In Novo Código Civil Comentado. Coord. Ricardo Fiúza, São Paulo: Saraiva, 2002 – páginas 1.603/1.604.
18 Note-se aí, mais uma vez, a tamanha importância do Casamento Civil no nosso ordenamento jurídico, seria um contra-senso igualar tal instituto com a União Estável.
19 "De concessão em concessão, chegar-se-á ao aniquilamento da família legítima; (...) Ora, quanto mais o concubinato puxa a coberta para si, mais desnudado fica o matrimônio." In Curso de Direito Civil: Direito de Família. 20ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003 – pág. 18.
20 Ab intestato exprime a idéia de que a pessoa que faleceu, permaneceu intestada, ou seja, não houve um testamento.
21 Poderão haver alguns bens comuns, de acordo com a Súmula 377, STF: "no regime de separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento." Ou seja, mesmo na separação legal obrigatória, os bens adquiridos na constância do casamento se comunicarão, desde que ambos os cônjuges participem da construção dos bens, formando um pequeno patrimônio comum, dando direito a uma meação.
22 "Mente da Lei", ou "Vontade da Lei".
23 Aqueles contidos na ordem de Vocação Hereditária contida no art. 1.829 do Código Civil.
24 Para maiores detalhes sobre Renuncia de Herança, vide item 3.4 do presente estudo.
25 Através de um documento público conhecido como Escritura Pública de Renúncia de Herança, devendo ser assinado pelos renunciantes e seus cônjuges, sendo depois subscrito pelo Tabelião (ou um de seus prepostos).
26 Caso em que o herdeiro morre antes do autor da herança;
27 Direito das Sucessões, 6ª Ed. Vol. 4 Coleção Sinopses Jurídicas, São Paulo:Saraiva, 2003
28 Assinar a rogo de alguém significa que, se o signatário não puder assinar, por algum motivo, outra pessoa, que esteja de fora da relação em questão, assine em seu lugar, declarando que conhece o signatário, deixando este último a sua impressão digital. Todas as declarações feitas são de responsabilidade civil e criminal dos declarantes.
29 Uma condição ad valitatem é aquela condição que mantém relação com a própria existência ou validade do ato. Caso essa seja preterida, o ato será totalmente inválido.
30 "De pleno direito".
31 Cartórios onde se fazem e se registram testamentos públicos. Mais especificamente os Tabelionatos competentes.
32 São taxas cobradas pelos serviços cartoriais e de distribuição. São essas taxas que custeiam os selos necessários para o registro do Testamento, que são emitidos pelos respectivos órgãos estaduais.
33 Em latim: "O tempo rege a ação". Uma das máximas do Direito Brasileiro, com reflexos em todos os seus âmbitos, desde o Penal ao Tributário, passando pelo Constitucional e Civil.
34 Cf. Código Civil Português Actualizado, Aprovado pelo Decreto-Lei nº 47.344, de 25 de Novembro de 1966; Coimbra: Almedina, 2002.
35 Também recebe outras denominações como testamento "de mão comum" ou "mancomunado".
36 O Código Civil de 1.916 exigia para o ato um número de 5 (cinco) testemunhas.
37 Do latim: "O que era preciso demonstrar".
38 Sobre outra pessoa escrever ou assinar a rogo do testador, o Código Civil é bastante explícito quando, em seu artigo 1.801, I e II, quando impede que seja nomeado herdeira ou legatária a pessoa que escrever ou assinar a rogo o testamento, nem as testemunhas, respectivamente.
39 Também recebe o nome de Testamento "Secreto" ou "Místico".
40 O Antigo Código permitia a assinatura a rogo do testador em testamentos cerrados, na conformidade do art. 1.638, III.
41 Grifo nosso, de modo a evidenciar o caráter facultativo, nesse caso, da confirmação ou não do testamento particular pelo juiz.
42 Ou seja, desde viagens em alto-mar ou um percurso ao longo de rios ou lagos. O mais importante, ao nosso ver, é que seja, de qualquer forma, uma viagem de grande magnitude, e, de acordo com a "mens leges", deve haver o risco de morte do testador no decorrer da viagem.
43 Leva o nome de campanha qualquer missão de caráter militar. Vai desde missões de reconhecimento de terreno a resgate de feridos. Quando se trata de países com grande poderio bélico, tais campanhas podem durar meses ou anos.
44 MAXIMILIANO, Carlos, Direito das Sucessões, Vol. II, São Paulo-SP: Atlas, 2002.
45 Um presunção que não admite prova em contrato. Opõe-se a presunção iuris tantum, que não é absoluta, admitindo prova em contrário.
46 Conforme ensina o imortal jurista Clóvis Beviláqua: "propriedade resolúvel, ou revogável, é a que, no próprio título de sua constituição, encerra o princípio, que a tem de extinguir, realizada a condição resolutória, ou advindo o termo extintivo, seja por força de declaração de vontade, seja por determinação legal" (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 9ª Ed., Rio de Janeiro: Livr. Francisco Alves, 1953)
47 Não opera somente com o disposto em lei, a verdade dos fatos deve ser comprovada judicialmente.
48 Praticado por vontade própria.
49 Expressão latina que significa: "Para este fim". Quando o juiz nomeia alguém especialmente para fazer alguma coisa, sempre que a lei não diga quem deverá ser.
50 O leitor irá notar que a nomenclatura da Legislação Civil diferencia-se da do presente manual, na medida em que o próprio Código usa os termos "Curadoria dos Bens do Ausente (sic)", sendo absurdamente contraditório nos artigos que se seguem, na medida em que a Ausência propriamente dita somente será declarada quando da abertura da Sucessão Provisória (vide art. 26 – Código Civil).
51 Mais uma vez enfatizamos a contradição do legislador civil. No artigo 26, ele menciona que a ausência será declarada, gerando seus efeitos. Diante disso, cremos que a ausência não se declara na Curadoria.
52 O legislador civil limitou. Não são os ascendentes, apenas os pais poderão exercer a curadoria.
53 Partindo, é claro, do pressuposto que todos lêem o Diário Oficial, onde são publicados os editais.
54 Mediante interpretação extensiva do artigo, acreditamos que poderá durar 3 ou 1 ano, caso haja ou não procurador do desaparecido, com poderes suficientes para administrar os seus bens.
55 Se formos adotar a estrita interpretação gramatical, estaria o cônjuge separado de fato, legitimado ad causam para propor a abertura da Sucessão Provisória, na medida em que o mesmo, em virtude de sua qualidade de cônjuge, é herdeiro necessário, em caso de falecimento.
56 Em tempo, veremos que o Código de Processo Civil, no caput do artigo 1.165, fala em 6 meses, não em 180 dias.
57 Acredita-se que essa ficção jurídica é um resquício da antiga morte civil, do Direito Romano.
58 São ônus apostos sobre bens, que visam garantir o pagamento alguma obrigação. In casu, são ônus de hipoteca ou penhor, respectivamente.
59 A expressão "que o eram àquele tempo" remete-nos a uma idéia de retroatividade dos efeitos da sucessão provisória, ao converter-se em sucessão propriamente dita, quando da prova material da morte do ausente. Isso possui diversos desdobramentos práticos, especialmente no tocante à exclusão do herdeiro por indignidade. Verbi gratia, se o herdeiro, entre o dia do desaparecimento do ausente e o dia em que o mesmo, comprovadamente, faleceu, cometer o ato injurioso constante no inciso II do art. 1.814, será considerado indigno, caso seja impetrada ação própria para declarar indignidade.
60 Essa palavra também é usada em diversos outros ramos, como na Psicologia. Sobre isso, Sigmund Freud acredita, basicamente, que o comportamento humano sempre atende a duas pulsões (impulsos). Um chamado Eros, que é o impulso de vida, que nos conduz a fazer o bem aos outros e a buscar o prazer; e outro impulso chamado Thanatos, o impulso de morte, que nos incita à destruição e à maldade.
61 Até porque a morte não é um fato instantâneo. Trata-se ela de uma seqüência de fenômenos biológicos que se processam gradativamente nos diferentes órgãos do corpo e sistemas corporais de manutenção de vida, que culminam com o coma irreversível e conseqüente morte.
62 FRANÇA, Genival Veloso de, Medicina Legal, 6ª Edição, Rio de Janeiro-RJ: Guanabara Koogan S.A., 2001
63 Um sintoma de alguma doença, visível de modo a permitir seu diagnóstico certo e preciso.
64 Determinados fenômenos bióticos e abióticos causados por bactérias, fungos, microrganismos ou até mesmo conseqüências da própria perda das funções vitais, que evidenciam a morte real. Iniciam uma segunda seqüência de fenômenos chamada de putrefação.
65 Trata-se de um fenômeno complexo, portanto, tentamos simplificar todo o processo para o leitor.
66 Hormônio produzido pelas glândulas supra-renais, responsável por atitudes reflexivas de defesa espontâneas, como correr, gritar, ou colocar os braços ortogonalmente sobre o rosto.
67 Especula-se que o sinal bioelétrico emitido pelo diencéfalo ao corpo, de maneira semelhante a um "feedback", retorna ao mesmo, causando uma lesão em seu córtex. Esse fato, combinado com a possibilidade do córtex cerebral ainda gerar alguma carga elétrica até algumas horas depois da morte, alimentando assim a "re-emissão" do estímulo bioelétrico para o corpo, geraria o mórbido espasmo.
68 Do latim: "A morte tudo termina."
69 O fornecimento deste documento estará sujeita às normas de regulamentação interna do INSS para a emissão de declarações. Em geral, o órgão impõe certas dificuldades para emitir esta declaração, precisa-se de um prévio procedimento administrativo, que não cabe ao presente estudo, uma vez que preferirmos nos limitar ao Direito Material.
domingo, 18 de abril de 2010
Prescrição e decadência no Código Civil e CDC
Elaborado em 04.2010.
Volney Santos Teixeira
Defensor Público do Estado de São Paulo, Professor Universitário e Oficial da Reserva do Exército Brasileiro
INTRODUÇÃO
Já está consagrada entre nós a idéia de que o tempo repercute direta ou indiretamente nas relações jurídicas, seja para criar ou extinguir direitos. Isto porque, conforme elucida Silvio de Salvo Venosa "o exercício de um direito não pode ficar pendente indefinidamente. Deve ser exercido pelo titular dentro de determinado prazo. Isto não ocorrendo, perderá o titular a prerrogativa de fazer valer seu direito." [01]
Desta forma, "por efeito do decurso do tempo, perdem-se ou adquirem-se direitos, como no caso do (ou da) usucapião ou prescrição aquisitiva, da prescrição, da decadência, da perempção e da preclusão." [02]
Como se verá adiante a doutrina pátria, seguindo tradição germânica, distingue não só a prescrição aquisitiva da extintiva, como também diferencia a idéia de prescrição da de decadência.
Contudo, imperioso dizer que ambos os institutos, prescrição e decadência, têm por escopo garantir a estabilidade e consolidação das relações jurídicas. Neste sentido leciona Héctor Valverde Santana: "não há distinção quanto ao fundamento da prescrição e decadência. Ambos são prazos extintivos de direito material vinculados ao elemento tempo e inércia do respectivo titular." [03]
Neste diapasão, arrebata Humberto Teodoro Júnior que "a obra da prescrição consistirá, basicamente, em consolidar situações de fato que tenham perdurado por longo tempo e que, em nome da segurança e paz social, devem se tornar definitivas. Nesta perspectiva entende Santoro- Passarelli que a prescrição, mais do que a certeza das relações jurídicas, tende a realizar a adequação da situação de direito à situação de fato." [04]
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1. DA PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO CÓDIGO CIVIL
Uma crítica constante da doutrina nacional tangenciava no fato de que o Código Civil de 1916 não fazia qualquer alusão à distinção entre prescrição e decadência, reunindo num mesmo bloco os fatos extintivos de direito em razão do decurso do tempo. Logo, incumbia aos estudiosos do direito a árdua missão de apontar quais prazos eram prescricionais e quais seriam decadenciais.
A dificuldade mostrava-se patente diante da ausência de critério estabelecido legalmente, bem como da própria divergência histórica de conceituação e estruturação desses institutos.
Para se ter idéia dos percalços apresentados, traz-se à colação a problematização da polêmica dicotomia ilustrada por Agnelo Amorim Filho: "a questão referente à distinção entre prescrição e decadência – tão velha quanto os dois velhos institutos de profundas raízes romanas – continua a desafiar a argúcia dos juristas. As dúvidas são tantas, e vêm se acumulando de tal forma através dos séculos, que, ao lado dos autores que acentuam a complexidade da matéria, outros, mais pessimistas, chegam até a negar – é certo que com indiscutível exagero – a existência de qualquer diferença entres as duas primeiras espécies de prazos extintivos." [05]
No entanto, pondo fim ao caloroso debate, o novo Código Civil acolheu expressamente a noção de prescrição como perda da pretensão, conforme se extraí do art. 189, in verbis:
"Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206."
Em contrapartida, o próprio diploma civil regrou, em capítulo diverso, o instituto da decadência (arts. 207 a 211), fato este que sedimentou o fim dos eternos debates em torno destes dois institutos.
Neste sentido é a conclusão de Humberto Teodoro Júnior ao afirmar que "o ponto de partida da tomada de posição do Código de 2002 está na idéia de pretensão, sobre a qual se constrói a teoria da prescrição. Não se tratando de pretensão – exigência de uma prestação omitida pelo obrigado – não há que se pensar em prescrição. Os prazos extintivos de direitos desprovidos de pretensão é que constituem o objeto da decadência." [06]
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2. DA PRESCRIÇÃO
Leciona Carlos Roberto Gonçalves que "o decurso do tempo tem grande influência na aquisição e na extinção de direitos. Distingue-se, pois, duas espécies de prescrição: a extintiva e a aquisitiva, também denominada usucapião. Alguns países tratam conjuntamente dessas duas espécies em um único capítulo. O Código Civil brasileiro regulamentou a extintiva na parte geral, dando ênfase à força extintora do direto. No direito das coisas, na parte referente aos modos de aquisição do domínio, tratou da prescrição aquisitiva, em que predomina a força geradora." [07]
Observa-se que ambas tem em comum o decurso do tempo aliado a inércia do titular. Contudo, o âmbito de aplicação da usucapião é restrito ao direito das coisas, ao passo que a prescrição extintiva tem alcance amplo, irradiando efeitos em todos os ramos do direito [08].
No entanto, tendo em vista o objeto do presente estudo, iremos nos ater a análise da prescrição propriamente dita, ou seja, a prescrição extintiva.
Conforme aduz VENOSA, a prescrição extintiva "conduz a perda do direito de ação por seu titular negligente, ao fim de certo lapso de tempo, e pode ser encarada como força destrutiva." [09]
Noutra quadra, Silvio Rodrigues, citando Beviláqua, define a prescrição como "sendo a perda da ação atribuída a um direito e de toda sua capacidade defensiva, em conseqüência do não-uso delas, durante um determinado espaço de tempo." [10]
Entretanto, a nosso ver, com maior precisão e coerência com o novo diploma civil, Caio Mário da Silva Pereira, alerta que "para conceituar prescrição, o código partiu da idéia de pretensão. Foi a dogmática alemã que lhe deu origem. O titular de um direito subjetivo recebe da ordem jurídica o poder de exercê-lo, e normalmente o exerce, sem obstáculo ou oposição de quem quer. Se, entretanto, num dado momento, ocorre a violação por outrem nasce para o titular uma pretensão exigível judicialmente – Anspruch. O sujeito não conserva indefinidamente a faculdade de intentar um procedimento judicial defensivo a seu direito. A lei, ao mesmo tempo em que o reconhece, estabelece que a pretensão deve ser exigida em determinado prazo, sob pena de perecer" [11]. Daí que, conforme aduz o art. 189 do CC, pela prescrição extingue-se a pretensão.
Este ensinamento, levado a cabo por Caio Mário, está sedimento nas lições do Professor Agnelo Amorim Filho [12], o qual utilizou como ponto de partida de sua tese conceitos jurídicos basilares desenvolvidos por CHIOVENDA, especialmente no que tange às categorias de direitos subjetivos e à classificação das ações.
Conforme elucida Agnelo Amorim Filho "os direitos subjetivos se dividem em duas grandes categorias: a primeira compreende aqueles direitos que têm por finalidade um bem da vida a conseguir-se mediante uma prestação, positiva ou negativa, de outrem, isto é, do sujeito passivo. Recebem eles, de Chiovenda, a denominação de direitos a uma prestação, e como exemplo poderíamos citar todos aqueles que compõem as duas numerosas classes dos direitos reais e pessoais. Nessas duas classes há sempre um sujeito passivo obrigado a uma prestação, seja positiva (dar ou fazer), como nos direitos de crédito, seja negativa (abster-se), como nos direitos de propriedade. A segunda grande categoria é a dos denominados direitos potestativos, e compreendem aqueles poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influírem, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras, sem o concurso da vontade destas." [13]
Enquanto a pretensão está ligada a idéia de subordinação, i.e., diz respeito ao direito de se exigir, judicialmente, uma prestação (direitos a uma prestação), a decadência, como se verá a seguir, liga-se a idéia de estado de sujeição (direitos potestativos), ou seja, a faculdade de uma pessoa influir diretamente na esfera de direito outrem.
De acordo com Héctor Valverde Santana, "a diferença fundamental entre ambas as categorias de direitos subjetivos reside no fato de que nos direitos potestativos não há uma obrigação de efetivar-se uma prestação pessoal positiva ou negativa. Trata-se de um poder ideal conferido por lei de interferir, mediante simples declaração de vontade, na esfera jurídica alheia para o fim de criar, modificar ou extinguir um direito." [14]
Nesta esteira de raciocínio e para melhor compreensão do tema, também ganha relevância a moderna classificação das ações. A doutrina pátria costuma identificar três espécies de ações conforme a tutela pleiteada no processo de conhecimento: ações declaratórias, ações condenatórias e ações constitutivas.
"As ações (e as sentenças) declaratórias, ou meramente declaratórias, já que todas têm certa dose de declaratividade, são aquelas em que o interesse do autor se limita à obtenção de uma declaração judicial acerca da existência ou inexistência de determinada relação jurídica ou a respeito da autenticidade ou da falsidade de um documento (art. 4.º, do CPC)." [15]
Noutra quadra, "nas ações de natureza condenatória, o autor pretende obter do juiz uma sentença de condenação do réu. O autor visa, além da declaração judicial sobre determinada relação jurídica controvertida, à condenação do réu ao cumprimento de uma prestação...". [16]
Finalmente, nas ações constitutivas deseja-se que o juiz crie, modifique ou extinga determinada relação jurídica, v.g., ação de divórcio na qual se pleiteia ao Judiciário a extinção da sociedade e vínculo conjugal.
Tais elucidações se mostram importantes na medida em que, conforme brilhante e consagrada conclusão de Agnelo Amorim Filho (RT 744/725-750), somente as ações condenatórias (de prestação) estão sujeitas a prazos prescricionais ao passo que as ações constitutivas estão sujeitas, exclusivamente, a prazos decadenciais.
Sendo assim, valendo-nos dos conceitos e conclusões acima apresentadas, podemos definir prescrição, de forma simples e didática, como a perda de uma pretensão em virtude da inércia do seu titular dentro do prazo legal, isto é, o titular de um direito subjetivo lesado deixa transcorrer in albis o prazo a que teria direito para exigir, judicialmente, uma prestação.
Por fim, uma vez compreendida a idéia de prescrição, urge verificar os seus requisitos ou elementos. De acordo com Antônio Luís Câmara Leal [17], para a configuração da prescrição são necessários quatro elementos: existência de uma pretensão exercitável através de uma ação (actio nata); inércia do titular da ação pelo seu não exercício; continuidade dessa inércia por um determinado lapso de tempo e, por fim, ausência de fato ou ato impeditivo, suspensivo ou interruptivo do curso prescricional.
Carlos Roberto Gonçalves alerta que o primeiro requisito deve ser "atualizado tendo em vista que a moderna doutrina e o novo Código Civil exigem não uma ação exercitável, mas uma pretensão. E o ultimo não constitui propriamente elemento conceitual da prescrição, implicando apenas na não tipificação ou em mera forma alternativa de contagem do prazo." [18]
2.1. DISPOSIÇÕES LEGAIS SOBRE A PRESCRIÇÃO NO NCC
De acordo com o art. 190 do CC, a exceção prescreverá no mesmo prazo da pretensão, ou seja, "não se permite ao réu deduzir defesa – sob a forma de contestação, embargos do devedor, pedido contraposto, reconvenção, incidente de falsidade, declaratória incidental etc. -, quando o direito ou pretensão já tiver sido atingido pela prescrição. Caso o direito ou pretensão já esteja prescrito, vedado ao réu opor exceções (defesas) de direito material, tais como a exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus), a exceção do contrato cumprido de forma defeituosa (exceptio non rite adimpleti contractus) etc.." [19]
Por sua vez, dispõe o art. 191 do CC somente ser possível a renúncia da prescrição após sua consumação e desde que tal ato não gere prejuízo a terceiros. Aludido dispositivo tem por finalidade garantir a eficácia prática da prescrição, "caso contrário todos os credores poderiam impô-la aos devedores." [20] Noutra quadra, entende Carlos Roberto Gonçalves que a mencionada norma tem por escopo a da ordem pública na medida em que a renuncia prévia a prescrição tornaria a ação imprescritível por vontade da parte [21], o que obviamente jamais deve ser admitido.
Pelo mesmo fundamento de garantia e respeito a ordem pública o art. 192 do Código Civil veda a alteração dos prazos prescricionais pelas partes, até porque os prazos prescricionais estão diretamente ligados com preceitos de segurança e estabilidade das relações jurídicas na vida em sociedade.
Já o art. 193 do estatuto civilista aduz ser a prescrição alegável em qualquer grau de jurisdição pela parte a quem aproveita. Contudo, vale ressaltar que o artigo em comento diz respeito às instancias ordinárias, pois em grau de recurso especial e extraordinário somente será passível a argüição de prescrição caso a questão já tenha sido objeto de prequestionamento nos recursos ordinários.
O art. 194 do Código Civil foi revogado pela lei n.º 11.280/06. Contudo, vale a menção de sua antiga redação em razão da relevância do tema: "o juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz". No mesmo sentido foi a alteração perpetrada pela referida lei no CPC ao dispor no art. 219, §5º, que o juiz deve conhecer de ofício a prescrição.
Em que pese a revogação do art. 194 do CC, permitindo-se, assim, o reconhecimento ex officio da prescrição pelo magistrado, parte da doutrina entende que "no caso de cobrança de dívida prescrita, o juiz deve, antes de decretá-la de ofício, dar chance para o réu se manifestar quanto à renúncia à prescrição, pois caso contrário a inovação seria inconstitucional, por afastar o direito pessoal do devedor de pagar a dívida, renunciando judicialmente à prescrição." [22]
Por sua vez, prevê o artigo 195 que "os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes e representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente".
Tal norma tem nítido caráter protetivo daqueles que estão privados de gerenciar e administrar os próprios bens. Como observa Nelson Godoy Bassil Dower "a ação regressiva prevista no art. 195 representa uma garantia de indenização por perdas e danos às pessoas jurídicas e aos relativamente incapazes, em conseqüência da consumação da prescrição por dolo (intenção) ou culpa, por omissão de seus representantes. Mesmo que não existisse o disposto em questão, essas pessoas teriam direito à indenização com fundamento no art. 186 do CC." [23]
Como se verá adiante, não corre prescrição contra os absolutamente incapazes, razão pela qual se torna desnecessária qualquer alusão ao direito de regresso em favor dos menores impúberes.
Ainda com relação as regras gerais de prescrição, dispõe o art. 196 que a "prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor." Note-se que o artigo emprega corretamente o termo sucessor e não herdeiro, mostrando-se clara a opção ampliativa do legislador. Desta forma, ocorrendo "a transferência do direito, a pretensão real ou pessoal chega ao sucessor com a mesma carga prescricional que pesava sobre o transmitente. O sucessor recebe o tempus que já correra para o sucedido, não devendo fazer distinção entre sucessor a título universal e sucessão singular." [24]
2.2. DAS CAUSAS IMPEDITIVAS E SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO
Causas impeditivas e suspensivas da prescrição são fatos e situações que paralisam, temporariamente, o decurso de seu lapso temporal. Sendo o fato ou a situação obstativa do prazo anterior ao momento em que este (prazo) deveria começar a fluir, tem-se uma causa impeditiva; no entanto se a causa obstativa apresenta-se no decurso do prazo prescricional, vislumbra-se uma causa suspensiva. Neste caso, superado o obstáculo impeditivo do decurso temporal, o prazo prescricional volta a correr pelo período restante.
O novo Código Civil agrupou as causas impeditivas ou suspensivas da prescrição em três dispositivos: a) art. 197 – causas subjetivas bilaterais; b) art. 198 – causas subjetivas unilaterais; c) art. 199 – causas objetivas ou materiais.
O art. 197 do Código Civil (causas subjetivas bilaterais) prevê três hipóteses em que não corre a prescrição por motivos de ordem moral:
I – entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;
II – entre os ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
III – entre os tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.
Já o artigo 198 do Código Civil (causas subjetivas unilaterais) prevê outros três casos em que não corre a prescrição levando em conta uma situação peculiar da parte na relação jurídica:
I – contra os incapazes de que trata o art. 3º;
II – contra os ausentes do país em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;
III – contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.
Noutra quadra, o art. 199 (causas objetivas ou materiais) do diploma civilista adota como critério situações jurídicas não consolidadas ou em formação:
I – pendendo condição suspensiva;
II – não estando vencido o prazo;
III – pendendo ação de evicção.
Também não correrá prescrição quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal antes da respectiva sentença definitiva (art. 200, CC). Como esclarece Caio Mario da Silva Pereira, "embora a responsabilidade civil seja independente da criminal (v. art. 935), a pendência de processo criminal suspende o curso da ação fundada em fato que deva ser apurado no juízo criminal, porque seria ela dependente de seu desfecho". [25]
2.3 DAS CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO
"Bem diferente dos impedimentos (causas suspensivas) são os fatos que a lei prevê como os motivos de interrupção da prescrição (causas interruptivas). Enquanto as causas suspensivas apenas embaraçam a continuidade do prazo, sem entretanto anular o tempo eventualmente transcorrido, as causas interruptivas eliminam totalmente o lapso de tempo já vencido." [26]
De acordo com o art. 202 do Código Civil a interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
I – por despacho do juiz, mesmo que incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;
II – por protesto, nas condições do inciso antecedente;
III – por protesto cambial;
IV – pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;
V – por qualquer ato judicial que constitua o devedor em mora;
VI – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do direito pelo devedor.
A legitimidade para promover a interrupção da prescrição se estende a qualquer interessado (art. 203, CC).
Questão mais complexa é a respeito dos efeitos e limites da interrupção da prescrição em relação aos credores e devedores solidários.
Conforme assevera Silvio Rodrigues, "em regra, os efeitos da prescrição são pessoais, de modo que a interrupção da prescrição efetuada por um credor não aproveita aos outros, da mesma maneira que, promovida contra um devedor, não prejudica os demais." [27] Neste sentido é o teor do art. 204, caput, do Código Civil ao dispor que "a interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados."
Contudo, nos parágrafos seguintes do art. 204, o legislador fez alusão a situações peculiares em que o efeito interruptivo poderá beneficiar ou prejudicar terceiros.
Nesta esteira de raciocínio, reza o parágrafo primeiro que "a interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros."
A regra em comento leva em consideração as disposições gerais dos direitos obrigacionais e nem poderia ser diferente. Logo, por ser a unicidade da prestação a principal característica da solidariedade, nada mais lógico do que a interrupção da prescrição de tal prestação aproveitar ou prejudicar todos os interessados.
Noutra quadra é a redação do parágrafo segundo ao dispor que "a interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis."
Tal dispositivo encontra substrato no art. 265 do Código Civil que aduz ser a solidariedade oriunda exclusivamente da lei ou da vontade das partes. Sendo assim, não se podem presumir solidários os herdeiros do devedor solidário, razão pela qual a interrupção operada contra um deles, não prejudica os demais. "A ressalva final é devida ao fato de que, se a obrigação for indivisível, ela, por sua natureza, pode ser exigida por inteiro de cada um dos devedores; portanto, interrompendo-se o lapso prescricional contra uma, é lógico que afete todos." [28]
Por fim, aduz o parágrafo terceiro do artigo 204 que "a interrupção produzida contra o devedor principal prejudica o fiador". Tal norma ampara-se em regra já consagrada no direito civil de que o acessório segue o principal (princípio da gravitação jurídica). Portanto, sendo a fiança um contrato acessório da obrigação principal, obviamente terá o mesmo destino desta, ou seja, interrompida a prescrição da obrigação principal, considera-se, também, interrompida a da obrigação acessória. Contudo, nunca é demais dizer, o raciocínio inverso não será válido, isto é, a interrupção da prescrição para o fiador não implica na interrupção para o devedor principal.
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3. DA DECADÊNCIA
Como já visto anteriormente, o decurso do tempo tem papel primordial no âmbito das relações jurídicas, sendo fator de extinção ou aquisição de direitos.
Superado o velho regime do Código Civil de 1916, juntamente com seus calorosos e eternos debates, o novo Código Civil, espelhado nos diplomas italiano e português, regrou autonomamente o instituto da decadência e prescrição.
A viga mestra desta constatação assenta-se na adoção expressa, pelo novo Código Civil, da noção de prescrição como perda da pretensão (art. 189, CC), ou seja, extinção do direito de se exigir, judicialmente, uma prestação.
Noutra quadra, "a decadência ocorre quando não existe dever jurídico do sujeito passivo que não tenha sido cumprido, ocasionando uma lesão do direito, mas tão somente faculdade que pode ou não ser exercida, durante um certo prazo fixado pela lei." [29] Relega-se ao instituto da decadência a idéia de estado de sujeição (direito potestativo).
Neste sentido leciona Maria Helena Diniz ao afirmar que a "decadência dá-se quando um direito potestativo não é exercido extrajudicial ou judicialmente dentro do prazo. Atinge um direito sem pretensão, porque tende à modificação do estado jurídico existente, p. ex., como o herdeiro necessário que tem 4 anos para provar a veracidade da deserdação alegada pelo testador contra herdeiro necessário (CC, art. 1.965, parágrafo único) e com isso ser beneficiado na sucessão com exclusão do deserdado. Supõe, a decadência, direito sem pretensão, pois a ele não se opõe um dever de quem quer que seja, mas uma sujeição de alguém." [30]
Valendo-se do mesmo raciocínio, Caio Mario da Silva Pereira define decadência como o "perecimento do direito potestativo, em [31] razão do seu não exercício em um prazo predeterminado."
Arrebatando o tema, conclui Humberto Teodoro Júnior: "se a prescrição é a perda da pretensão (força de reagir contra a violação do direito subjetivo), não se pode, realmente, cogitar de prescrição dos direitos potestativos. Estes nada mais são do que poderes ou faculdades do sujeito de direito de provocar a alteração de alguma situação jurídica. Neles não se verifica a contraposição de uma obrigação do sujeito passivo a realizar certa prestação em favor do titular do direito. A contraparte simplesmente está sujeita a sofrer as conseqüências da inovação jurídica. Por isso não cabe aplicar aos direitos potestativos a prescrição: não há pretensão a ser extinta, separadamente do direito subjetivo; é o próprio direito potestativo que desaparece, por completo, ao término do prazo marcado para seu exercício." [32]
3.1. DISPOSIÇÕES LEGAIS DA DECADÊNCIA
Em relação à decadência o novo Código Civil, em capítulo autônomo ao da prescrição, dispôs no art. 207 que "salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem ou interrompem à prescrição".
Desta forma, o fluxo do prazo decadencial flui contra qualquer pessoa, sendo inaplicáveis as causas obstativas ou interruptivas previstas para a prescrição, salvo quando se tratar de pessoa absolutamente incapaz, conforme disposição expressa do art. 208 do Código Civil.
"Convém notar que, na realidade, não se pode pensar em interromper o prazo decadencial nos mesmos termos em que se concebe a interrupção da prescrição. Com efeito, quando o direito potestativo somente pode ser exercido por meio de ação (anulação do negócio jurídico, ação pauliana, anulação de casamento, etc.), a citação do demandado não interrompe o prazo decadencial. Com a propositura da ação o titular do direito potestativo o exercita e, com isso, impede que a decadência ocorra." [33]
Assim como ocorre com a prescrição, é vedada a renúncia à decadência fixada em lei (art. 209), pois sendo tais prazos fixados em normas cogentes e de ordem pública, jamais poderão ser alteradas pela vontade das partes.
No entanto, tratando-se de decadência convencional, absolutamente viável a sua renúncia em face da autonomia da vontade das partes interessadas.
Outra questão interessante reside no fato da impossibilidade do magistrado reconhecer a decadência convencional de ofício (art. 211).
Como se percebe, os prazos decadenciais podem ser legais (estipulados no interesse da coletividade) ou convencionais (fixados no interesse privado dos interessados).
Esclarece Humberto Theodoro Junior que "quando se trata de fruto da autonomia negocial, não cabe o juiz conhecer da decadência, senão quando arguida pela parte, porquanto tem esta disponibilidade a respeito do direito que nela se funda. Não cabe ao juiz sobrepor-se à vontade dos interessados em terreno dominado pela disponibilidade dos direitos." [34]
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4. DA PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO CDC
Como visto anteriormente, o novo Código Civil trouxe uma disciplina geral a respeito da prescrição e da decadência. Contudo, tais institutos comportam regramentos específicos a depender do ramo do Direito em que terão aplicação, v.g., no estatuto consumerista.
Neste sentido leciona Claudia Lima Marques [35] ao afirmar que o CDC constitui lei especial para as relações de consumo ao passo que o novo Código Civil é norma geral e de aplicação subsidiaria, utilizado para complementar no que couber o CDC. Obviamente o estatuto civilista jamais poderá integrar o CDC de forma a prejudicar ou suprimir direitos do consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor tratou especificamente do tema na Seção IV – arts. 26 e 27, os quais estabelecem:
Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;
II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.
§ 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.
§ 2° Obstam a decadência:
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;
II - (Vetado).
III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
§ 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.
Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
Parágrafo único. (Vetado).
Zelmo Denari, um dos autores do anteprojeto do CDC, aduz que os prazos previstos no artigo 26 são decadenciais na medida em que extinguem direitos subjetivos em via de constituição. No entanto, afirma que o art. 27 também prevê um prazo decadencial, pois "continua em causa extinção de direitos subjetivos em via de constituição". [36]
Por sua vez, Claudia Lima Marques aduz que "a norma do art. 26 não é de todo translúcida. O caput menciona a decadência do direito de reclamar, evitando falar da decadência do direito subjetivo, ou de prescrição da ação que protege tal direito de receber um produto adequado (...). Ora, se a decadência fosse efetivamente do direito de reclamar, este já teria sido usado, exercitado como direito; logo, não poderia morrer, decair, caducar, como se queira." [37]
Continua a autora: "Parece-nos que a regra do art. 26 refere-se à decadência do direito de reclamar judicialmente, isto é, decadência do direito à satisfação contratual perfeita, obstada por um vício de inadequação do produto ou serviço."
Em sentido semelhante é o posicionamento de Héctor Valverde Santana [38], José Carlos Maldonado de Carvalho [39] e Leonardo de Medeiros Garcia na medida em que vislumbram no art. 26 o instituto da decadência ao passo que no art. 27 detectam a prescrição.
De acordo com GARCIA "o prazo do art. 26 é de decadência, pois se trata de decurso de prazo para que o consumidor exerça um direito potestativo (direito de reclamar), impondo uma sujeição ao fornecedor, para que este possa sanar os vícios do produto ou serviço em razão da responsabilidade por vício de inadequação estampada nos arts. 18 a 25 do CDC. Já o prazo do art. 27 é de prescrição, pois se trata de exercer uma pretensão nascida em decorrência de uma lesão sofrida pelo consumidor (responsabilidade pelo fato do produto e do serviço)." [40]
Nesta esteira de raciocínio é a posição firmada pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar ao afirmar, em um de seus votos, que a diferença entre prescrição e decadência "deve ser feita a partir da distinção entre Direito subjetivo propriamente dito (Direto formado, fundamental ou bastante em si), que contém poderes sobre bens da vida, permite ao seu titular dispor sobre eles, de acordo com a sua vontade e nos limites da lei, e esta armado de pretensão dirigida contra quem se encontra no pólo passivo da relação (ex: direito de propriedade, direito de crédito), e direito formativo (dito de configuração ou potestativo), que atribui ao seu titular, por ato unilateral, formar relação jurídica concreta, a cuja atividade a outra parte simplesmente se sujeita".
"Esse direito formativo é desarmado de pretensão, pois o seu titular não exige da contraparte que venha efetuar alguma prestação decorrente exclusivamente do direito formativo; apenas exerce diante dela o seu direito de configurar uma ralação".
"O efeito do tempo sobre os direitos armados de pretensão atinge a pretensão, encobrindo-a, e a isso se chama de prescrição. Os direitos formativos, porque não têm pretensão, são afetados diretamente pelo tempo e extingue-se: é a decadência". [41]
Aliás, este vem sendo o posicionamento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual sedimentou que os prazos previstos no art. 26 do CDC são decadenciais ao passo que o prazo previsto no art. 27 do mesmo diploma é prescricional. [42]
4.1. DA DECADÊNCIA NO CDC
De acordo com o art. 26 do CDC, o direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.
Ab initio, cumpre observar que "ao contrário do critério adotado pelo código civil (mobilidade dos bens), o CDC segue o critério da durabilidade ou não dos produtos ou serviços". [43]
De acordo com Rizzatto Nunes produto durável "é aquele que, como o próprio nome diz, não se extingue com o uso. Ele dura, leva tempo para se desgastar. Pode – e deve – se utilizado muitas vezes (...) O produto durável, por sua vez, é aquele que se acaba com o uso. Como o próprio nome diz, não tem qualquer durabilidade. Usado ele se extingue ou, pelo menos, vai-se extinguindo. Estão nessa condição os alimentos, os remédios, os cosméticos etc.". [44]
"Já em relação aos serviços, a durabilidade está ligada ao resultado pretendido com a execução do serviço e não ao tempo de duração da atividade desenvolvida pelo fornecedor. Como exemplos, são considerados duráveis os serviços de seguro de automóvel; de assistência técnica; de reforma de imóveis etc. São considerados não duráveis, por sua vez, os serviços de transporte; de lavagem de automóvel; de cabeleireiro, de pacote turístico etc." [45]
Também vale ressaltar que o vício compreendido no caput do art. 26 refere-se aquele aparente ou de fácil constatação, perceptível a olho nu, ou, nos dizeres de Héctor Vaverde Santana "aquele em que a identificação não exige um conhecimento especializado por parte do consumidor, cuja percepção seja possivel num exame superficial do produto ou serviço". [46]
Já, com relação aos vícios ocultos, dispõe o art. 26, §3º do CDC que o prazo decadencial terá inicio no momento em que ficar evidenciado o vício. "Tem-se por oculto o vício que não se visualiza de imediato, sendo, portanto, de difícil constatação." [47]
4.1.1 DAS CAUSAS OBSTATIVAS
De acordo com o parágrafo segundo do art. 26 do CDC:
§ 2° Obstam a decadência:
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;
II - (Vetado).
III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
Como visto no estudo das disposições gerais referentes à decadência, vislumbra-se que a regra em nosso ordenamento é pela impossibilidade de interrupção e suspensão de do prazo decadencial.
No entanto, o CDC, de forma inovadora (pois rompeu com a clássica idéia de que o prazo decadencial não está sujeito a interrupções ou suspensões) apresentou duas causa obstativas do prazo decadencial. De pronto urge indagar o sentido e alcance da expressão "obstar" prevista no CDC.
Rizzato Nunes, com perspicácia, aduziu que "para fugir da discussão – especialmente doutrinaria – a respeito da possibilidade ou não de que um prazo decadencial pudesse suspender-se ou não, interromper-se ou não, o legislador, inteligentemente, lançou mão do verbo "obstar"". [48]
A partir de então, iniciou-se calorosos debates a respeito dos efeitos desta "obstaculização": se suspenderiam ou interromperiam os prazo decadenciais previstos no dispositivo em questão.
Para Zelmo Denari, tal expressão refere-se a suspensão do prazo. Se "a reclamação ou inquérito civil paralisam o curso decadencial durante um lapso de tempo (até a resposta negativa ou encerramento do inquérito), parece intuitivo que o propósito do legislador não foi o de interromper, mas suspender o curso decadencial. Do contrário, não teria estabelecido um hiato, com previsão de um termo final (dies a quo), mas simplesmente, um ato interruptivo." [49]
Héctor Valverde Santana entende que deve prevalecer a tese da interrupção, pois "o parágrafo único do art. 27 do CDC foi vetado pelo Presidente da República por reconhecer nele grave defeito de formulação. O dispositivo censurado dizia que interrompia-se a prescrição nas hipóteses do §1.º do art. 26 do CDC. É certo que houve um erro de remissão, pois induvidosamente pretendia referir-se às causas obstativas do § 2.º do art. 26 do CDC." [50]
Do mesmo entendimento comungam Claudia Lima Marques [51] e Luiz Edson Fachim [52].
Apresentando um terceiro posicionamento Rizzato Nunes, citando a Professora Mirella D’Angelo Caldeira, afirma que "o efeito da reclamação é constitutivo do direito do consumidor." [53]
Para a Professora Mirella a expressão obstar não foi adotada em nenhum desses dois sentidos (interruptivo ou suspensivo), "mas sim no sentido de exercício do direito, por dois motivos. Primeiro porque em se tratando de prazo decadencial, o mesmo é insuscetível à interrupção, suspensão ou extinção, devendo ocorrer de forma contígua e ininterrupta. Segundo porque o prazo decadencial refere-se ao exercício de um direito potestativo, isto é, no prazo previsto em lei, o consumidor tem que constituir seu direito de reclamar por um vício existente no produto ou serviço, sob pena de perdê-lo." [54]
4.2. DA PRESCRIÇÃO NO CDC
De acordo com o art. 27 do CDC: Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
Da própria redação legal se vislumbra que o dispositivo trata da prescrição do direito à reparação dos danos causados por fato do produto ou serviço, ou seja, "prescrição do direito de pleitear judicialmente a reparação pelos danos causados por um acidente de consumo." [55], indenizações oriundas de defeito.
Nunca é demais lembrar que o "defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao produto ou serviço, que causa um dano maior do que simplesmente o mau funcionamento, o não funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago – já que o produto ou o serviço não cumpriram com o fim ao qual se destinavam. O defeito causa, além desse dano do vício, outro ou outros danos ao patrimônio jurídico material e/ou moral e/ou estético e/ou à imagem do consumidor." [56]
Noutra quadra, no que tange ao alcance da regra estabelecida no art. 27, isto é, se o dispositivo se resume aos acidentes de consumo, em que pese divergências doutrinarias a respeito do alcance da norma, vem prevalecendo o entendimento de que a interpretação do art. 27 deve ser ampla, "aplicando o prazo de cinco anos sempre que houver ação condenatória em relação de consumo. A única hipótese que o STJ não aplica, de modo pacifico, o prazo do art. 27, é no caso das ações entre segurador e segurados, aplicando a prescrição ânua." [57]
Por fim, imperioso mencionar que o CDC, diferentemente do Código Civil, adotou como marco inicial da contagem do lapso prescricional o do conhecimento do dano e de sua autoria, ou seja, o inicio do prazo se dará somente com a presença cumulativa dos dois eventos mencionados: conhecimento do dano e conhecimento de sua autoria.
Zelmo Denari explica a inclusão do requisito da autoria além do conhecimento do dano: "pode ocorrer que o consumidor – ou qualquer vítima do evento – tenha perfeito conhecimento do dano, mas ignore a quem deva atribuir a respectiva autoria, ou seja, a responsabilidade pelo evento". [58]
4.2.1 – CAUSAS OBSTATIVAS, SUSPENSIVAS OU INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO NO CDC
O parágrafo único do artigo 27 do diploma consumerista, vetado pelo Presidente da República, dispunha a respeito da interrupção da prescrição da seguinte forma: "Interrompe-se o prazo de prescrição do direito de indenização pelo fato do produto ou serviço nas hipóteses previstas no §1º do artigo anterior, sem prejuízo de outras disposições legais."
No entendimento do Presidente da República "essa disposição padece de grave defeito de formulação, que impossibilita o seu entendimento, uma vez que o § 1º do artigo 26 refere-se ao termo inicial dos prazos de decadência, nada dispondo sobre interrupção da prescrição."
De acordo com Héctor Valverde Santana "certamente houve um erro remissivo no parágrafo único do art. 27 do CDC. Com efeito, o dispositivo vetado cuidava de causas interruptivas da prescrição, mas a remissão foi feita ao art. 26, §1º do CDC, que por sua conta ocupa-se da disciplina do termo inicial da decadência." [59]
Obviamente que o legislador queria fazer referência ao §2º do art. 26 da lei, que aborda as hipóteses de obstaculização da decadência. Desta forma, mostra-se clara a intenção do legislador de permitir a interrupção ou suspensão, também, dos prazos prescricionais.
Solucionando a questão, Rizzatto Nunes [60], com supedâneo no art. 7º do CDC ("a incidência da lei consumerista não exclui as demais normas que não sejam com ela incompatíveis, assim como aquelas que as complementam") afirma que se aplicam ao CDC as causas suspensivas e interruptivas previstas no Código Civil.
O mesmo entendimento é externado por José Carlos Maldonado de Carvalho: "em razão do veto ao parágrafo único do arttigo 27, aplicam-se à prescrição as hipóteses de suspensão e interrupção enunciadas nos arts. 168 a 170 e 172 a 175 do Código Civil." [61]
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BIBLIOGRAFIA
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. 4. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009.
GRINOVER, Ada Pellegrinni... [el al.]. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9. ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do consumidor: código comentado e jurisprudência. 4. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2008.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 5. ed. – São Paulo: Atlas, 2005. – (coleção direito civil; v.1)
ALVIM, Arruda; CÉSAR, Joaquim Portes de Cerqueira; ROSAS, Roberto. Aspectos controvertidos do novo código civil: escritos em homenagem ao ministro José Carlos Moreira Alves. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: parte geral. 34. ed. – São Paulo: Saraiva, 2003.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: parte geral: v.1. – São Paulo: Saraiva, 2003.
MONTEIRO, Washington de Barros; PINTO, Ana Cristina de Barros Monteiro França. Curso de Direito Civil: parte geral: v.1. 42. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: introdução ao direito civil; teoria geral de direito civil: v.1. 20 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2005.
LEAL, Antônio Luís Câmara. Da prescrição e decadência. 3. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 1978.
AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista dos Tribunais – São Paulo, vol. 744, p. 725-750, outubro de 1997.
JUNIOR, Humberto Teodoro. Prescrição e decadência no novo código civil: alguns aspectos relevantes. Revista Síntese de direito civil e processual civil – n.º 23 – Maio/Jun/2003, p. 128-147.
_______. Comentários ao novo Código Civil, vol.3, tomo 2: dos defeitos do negócio jurídico ao final do livro III. – Rio de Janeiro: Forense, 2003.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de Processo Civil: vol.1. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 6. ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: vol. 1, teoria geral do direito civil. 18. ed. – São Paulo: Saravaiva, 2002.
JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado e Legislação Extravagante. 3. ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
MACHADO, Antonio Claudio da Costa. Código Civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. – Barueri/SP: Manole, 2008.
DOWER, Nelson Godoy Bassil. Curso moderno de Direito Civil, vol. 1. 4. ed. – São Paulo: Nelpa, 2004.
WALD, Arnoldo. Direito Civil: introdução e parte geral. – 10. ed. – São Paulo: Saraiva, 2003.
MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIM, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
SANTANA, Hector Valverde. Prescrição e Decadência nas relações de consumo. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
CARVALHO, José Carlos Maldonado de. Direto do Consumidor: fundamentos doutrinários e visão jurisprudencial. 2. ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2007.
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Notas
1.Direito Civil, v. 1, 5ª ed., Ed. Atlas, p. 593.
1.Carlos Fernando Mathias de Souza, Aspectos controvertidos do novo código civil: tempo e direito, Ed. Revista dos Tribunais, p. 105.
1.Prescrição e Decadência nas relações de consumo. Revista dos Tribunais, p. 21.
1.Aspectos controvertidos do novo código civil: da prescrição e decadência no novo Código Civil brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, p. 323.
1.Critério cientifico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ação imprescritíveis. Revista dos Tribunais. São Paulo, vol. 744, p. 725.
1.Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil – N.º 23 – Maio/Jun/2003. Prescrição e Decadência no novo código civil: alguns aspectos relevantes, p. 141.
1.Direito Civil Brasileiro, vol. I, Ed. Saraiva, p. 463 e 464.
1.Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil: parte geral, v.1, 42ª ed., Ed. Saraiva, p. 354.
1.Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil, v. 1, 5ª ed., Ed. Atlas, p. 595.
1.Direito Civil: parte geral, 34ª ed., Ed. Saraiva, p. 324.
1.Instituições de Direito Civil: introdução ao direito civil. Teoria geral do direito civil, v.1. 20ª ed. Ed. Forense, p. 682.
1.Critério cientifico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ação imprescritíveis. Revista dos Tribunais. São Paulo, vol. 744, p. 725-750.
1.Critério cientifico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ação imprescritíveis. Revista dos Tribunais. São Paulo, vol. 744, p. 728.
1.Prescrição e Decadência nas relações de consumo. Revista dos Tribunais, p. 31.
1.Luiz Rodrigues Wambier, Curso Avançado de Processo Civil, 6ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, p. 154.
1.Nelson Godoy Bassil Dower, Curso Básico de Direito Processual Civil, 4ª ed., Ed. Nelpa, p. 94.
1.Da prescrição e decadência, 3ª ed., Ed. Forense, p. 11 e 12.
1.Direito Civil Brasileiro, vol. I, Ed. Saraiva, p. 466.
1.Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil Comentado, 3ªed., Ed. Revista dos Tribunais, p. 288.
1.Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 1, 18ªed., Ed. Saraiva, p. 341.
1.Direito Civil Brasileiro, vol. I, Ed. Saraiva, p. 470.
1.Código Civil Interpretado, Antonio Claudio da Costa Machado, Ed. Manole, p. 159.
1.Curso Moderno de Direito Civil, vol. 1, 4ªed., Ed. Nelpa, p. 477.
1.Comentários ao novo Código Civil, v. 3, tomo 2. Ed. Forense, p. 220.
1.Instituições de Direito Civil: introdução ao direito civil. Teoria geral do direito civil, v.1. 20ª ed. Ed. Forense, p. 698.
1.Humberto Theodoro Júnior, Comentários ao novo Código Civil, v. 3, tomo 2. Ed. Forense, p. 222.
1.Direito Civil: parte geral, 34ª ed., Ed. Saraiva, p. 344.
1.Silvio Rodrigues. Direito Civil: parte geral, 34ª ed., Ed. Saraiva, p. 344-345.
1.Arnoldo Wald. Direito Civil: Introdução e Parte Geral. 10ªed. Ed. Saraiva, p. 231.
1.Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 1, 22ªed., Ed. Saraiva, p.395.
1.Instituições de Direito Civil: introdução ao direito civil. Teoria geral do direito civil, v.1. 20ª ed. Ed. Forense, p. 689.
1.Comentários ao novo Código Civil, v. 3, tomo 2. Ed. Forense, p. 344.
1.Humberto Theodoro Júnior. Comentários ao novo Código Civil, v. 3, tomo 2. Ed. Forense, p. 358.
1.Humberto Theodoro Júnior. Comentários ao novo Código Civil, v. 3, tomo 2. Ed. Forense, p. 370-371.
1.Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª ed. Ed. Revista dos Tribunais, p. 438.
1.Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9ª ed. Ed. Forense Universitária, p. 236.
1.Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª ed. Ed. Revista dos Tribunais, p. 418.
1.Prescrição e Decadência nas relações de consumo. Revista dos Tribunais, p. 72.
1.Decadência e Prescrição no CDC: vício e fato do produto e serviço. Texto disponibilizado no banco do conhecimento em 24 de julho de 2008.
1.Direito do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência. 4ª ed. Ed. Impetus, p. 160.
1.REsp. 100710/SP, 4ª Turma, STJ. Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 03/02/1997.
1.Ver REsp 967623/RJ, 3ª Turma, STJ, Ministra Nancy Andrighi, DJe: 29/06/2009; REsp 810353/ES, 4ª Turma, STJ, Ministro Aldir Passarinho Junior, DJe: 11/05/2009; AgRg no REsp 1064246/PR, 3ª Turma, STJ, Ministro Sidnei Benneti, DJe: 23/03/2009.
1.José Carlos Maldonado de Carvalho, Direito do Consumidor: fundamentos doutrinários e visão jurisprudencial. 2ª ed. Ed. Lumen Juris, p. 88.
1.Curso de Direito do Consumidor, 4ª ed., Ed. Saraiva, p. 92.
1.Leonardo de Medeiros Garcia. Direito do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência. 4ª ed. Ed. Impetus, p. 164-165.
1.Prescrição e Decadência nas relações de consumo. Revista dos Tribunais, p. 118.
1.José Carlos Maldonado de Carvalho, Direito do Consumidor: fundamentos doutrinários e visão jurisprudencial. 2ª ed. Ed. Lumen Juris, p. 88.
1.Curso de Direito do Consumidor, 4ª ed., Ed. Saraiva, p. 390
1.Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9ª ed. Ed. Forense Universitária, p. 239-240.
1.Prescrição e Decadência nas relações de consumo. Revista dos Tribunais, p. 126.
1.Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Ed. Revista dos Tribunais, p. 371.
1.Da prescrição e da decadência no Código do Consumidor, Revista da Procuradoria Geral do Estado – RPGE, Fortaleza, p. 29-40.
1.Curso de Direito do Consumidor, 4ª ed., Ed. Saraiva, p. 395.
1.Aspectos da Prescrição e Decadência no Código de Defesa do Consumidor. Artigo publicado no endereço eletrônico: http://www.unifieo.br/edifieo/index.php/rmd/article/viewFile/11/47
1.Leonardo de Medeiros Garcia. Direito do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência. 4ª ed. Ed. Impetus, p. 171.
1.Rizzato Nunes. Curso de Direito do Consumidor, 4ª ed., Ed. Saraiva, p. 181.
1.Leonardo de Medeiros Garcia. Direito do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência. 4ª ed. Ed. Impetus, p. 174.
1.Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9ª ed. Ed. Forense Universitária, p. 242.
1.Prescrição e Decadência nas relações de consumo. Revista dos Tribunais, p. 94.
1.Curso de Direito do Consumidor, 4ª ed., Ed. Saraiva, p. 409-410.
1.Direito do Consumidor: fundamentos doutrinários e visão jurisprudencial. 2ª ed. Ed. Lumen Juris, p. 90
Volney Santos Teixeira
Defensor Público do Estado de São Paulo, Professor Universitário e Oficial da Reserva do Exército Brasileiro
INTRODUÇÃO
Já está consagrada entre nós a idéia de que o tempo repercute direta ou indiretamente nas relações jurídicas, seja para criar ou extinguir direitos. Isto porque, conforme elucida Silvio de Salvo Venosa "o exercício de um direito não pode ficar pendente indefinidamente. Deve ser exercido pelo titular dentro de determinado prazo. Isto não ocorrendo, perderá o titular a prerrogativa de fazer valer seu direito." [01]
Desta forma, "por efeito do decurso do tempo, perdem-se ou adquirem-se direitos, como no caso do (ou da) usucapião ou prescrição aquisitiva, da prescrição, da decadência, da perempção e da preclusão." [02]
Como se verá adiante a doutrina pátria, seguindo tradição germânica, distingue não só a prescrição aquisitiva da extintiva, como também diferencia a idéia de prescrição da de decadência.
Contudo, imperioso dizer que ambos os institutos, prescrição e decadência, têm por escopo garantir a estabilidade e consolidação das relações jurídicas. Neste sentido leciona Héctor Valverde Santana: "não há distinção quanto ao fundamento da prescrição e decadência. Ambos são prazos extintivos de direito material vinculados ao elemento tempo e inércia do respectivo titular." [03]
Neste diapasão, arrebata Humberto Teodoro Júnior que "a obra da prescrição consistirá, basicamente, em consolidar situações de fato que tenham perdurado por longo tempo e que, em nome da segurança e paz social, devem se tornar definitivas. Nesta perspectiva entende Santoro- Passarelli que a prescrição, mais do que a certeza das relações jurídicas, tende a realizar a adequação da situação de direito à situação de fato." [04]
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1. DA PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO CÓDIGO CIVIL
Uma crítica constante da doutrina nacional tangenciava no fato de que o Código Civil de 1916 não fazia qualquer alusão à distinção entre prescrição e decadência, reunindo num mesmo bloco os fatos extintivos de direito em razão do decurso do tempo. Logo, incumbia aos estudiosos do direito a árdua missão de apontar quais prazos eram prescricionais e quais seriam decadenciais.
A dificuldade mostrava-se patente diante da ausência de critério estabelecido legalmente, bem como da própria divergência histórica de conceituação e estruturação desses institutos.
Para se ter idéia dos percalços apresentados, traz-se à colação a problematização da polêmica dicotomia ilustrada por Agnelo Amorim Filho: "a questão referente à distinção entre prescrição e decadência – tão velha quanto os dois velhos institutos de profundas raízes romanas – continua a desafiar a argúcia dos juristas. As dúvidas são tantas, e vêm se acumulando de tal forma através dos séculos, que, ao lado dos autores que acentuam a complexidade da matéria, outros, mais pessimistas, chegam até a negar – é certo que com indiscutível exagero – a existência de qualquer diferença entres as duas primeiras espécies de prazos extintivos." [05]
No entanto, pondo fim ao caloroso debate, o novo Código Civil acolheu expressamente a noção de prescrição como perda da pretensão, conforme se extraí do art. 189, in verbis:
"Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206."
Em contrapartida, o próprio diploma civil regrou, em capítulo diverso, o instituto da decadência (arts. 207 a 211), fato este que sedimentou o fim dos eternos debates em torno destes dois institutos.
Neste sentido é a conclusão de Humberto Teodoro Júnior ao afirmar que "o ponto de partida da tomada de posição do Código de 2002 está na idéia de pretensão, sobre a qual se constrói a teoria da prescrição. Não se tratando de pretensão – exigência de uma prestação omitida pelo obrigado – não há que se pensar em prescrição. Os prazos extintivos de direitos desprovidos de pretensão é que constituem o objeto da decadência." [06]
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2. DA PRESCRIÇÃO
Leciona Carlos Roberto Gonçalves que "o decurso do tempo tem grande influência na aquisição e na extinção de direitos. Distingue-se, pois, duas espécies de prescrição: a extintiva e a aquisitiva, também denominada usucapião. Alguns países tratam conjuntamente dessas duas espécies em um único capítulo. O Código Civil brasileiro regulamentou a extintiva na parte geral, dando ênfase à força extintora do direto. No direito das coisas, na parte referente aos modos de aquisição do domínio, tratou da prescrição aquisitiva, em que predomina a força geradora." [07]
Observa-se que ambas tem em comum o decurso do tempo aliado a inércia do titular. Contudo, o âmbito de aplicação da usucapião é restrito ao direito das coisas, ao passo que a prescrição extintiva tem alcance amplo, irradiando efeitos em todos os ramos do direito [08].
No entanto, tendo em vista o objeto do presente estudo, iremos nos ater a análise da prescrição propriamente dita, ou seja, a prescrição extintiva.
Conforme aduz VENOSA, a prescrição extintiva "conduz a perda do direito de ação por seu titular negligente, ao fim de certo lapso de tempo, e pode ser encarada como força destrutiva." [09]
Noutra quadra, Silvio Rodrigues, citando Beviláqua, define a prescrição como "sendo a perda da ação atribuída a um direito e de toda sua capacidade defensiva, em conseqüência do não-uso delas, durante um determinado espaço de tempo." [10]
Entretanto, a nosso ver, com maior precisão e coerência com o novo diploma civil, Caio Mário da Silva Pereira, alerta que "para conceituar prescrição, o código partiu da idéia de pretensão. Foi a dogmática alemã que lhe deu origem. O titular de um direito subjetivo recebe da ordem jurídica o poder de exercê-lo, e normalmente o exerce, sem obstáculo ou oposição de quem quer. Se, entretanto, num dado momento, ocorre a violação por outrem nasce para o titular uma pretensão exigível judicialmente – Anspruch. O sujeito não conserva indefinidamente a faculdade de intentar um procedimento judicial defensivo a seu direito. A lei, ao mesmo tempo em que o reconhece, estabelece que a pretensão deve ser exigida em determinado prazo, sob pena de perecer" [11]. Daí que, conforme aduz o art. 189 do CC, pela prescrição extingue-se a pretensão.
Este ensinamento, levado a cabo por Caio Mário, está sedimento nas lições do Professor Agnelo Amorim Filho [12], o qual utilizou como ponto de partida de sua tese conceitos jurídicos basilares desenvolvidos por CHIOVENDA, especialmente no que tange às categorias de direitos subjetivos e à classificação das ações.
Conforme elucida Agnelo Amorim Filho "os direitos subjetivos se dividem em duas grandes categorias: a primeira compreende aqueles direitos que têm por finalidade um bem da vida a conseguir-se mediante uma prestação, positiva ou negativa, de outrem, isto é, do sujeito passivo. Recebem eles, de Chiovenda, a denominação de direitos a uma prestação, e como exemplo poderíamos citar todos aqueles que compõem as duas numerosas classes dos direitos reais e pessoais. Nessas duas classes há sempre um sujeito passivo obrigado a uma prestação, seja positiva (dar ou fazer), como nos direitos de crédito, seja negativa (abster-se), como nos direitos de propriedade. A segunda grande categoria é a dos denominados direitos potestativos, e compreendem aqueles poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influírem, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras, sem o concurso da vontade destas." [13]
Enquanto a pretensão está ligada a idéia de subordinação, i.e., diz respeito ao direito de se exigir, judicialmente, uma prestação (direitos a uma prestação), a decadência, como se verá a seguir, liga-se a idéia de estado de sujeição (direitos potestativos), ou seja, a faculdade de uma pessoa influir diretamente na esfera de direito outrem.
De acordo com Héctor Valverde Santana, "a diferença fundamental entre ambas as categorias de direitos subjetivos reside no fato de que nos direitos potestativos não há uma obrigação de efetivar-se uma prestação pessoal positiva ou negativa. Trata-se de um poder ideal conferido por lei de interferir, mediante simples declaração de vontade, na esfera jurídica alheia para o fim de criar, modificar ou extinguir um direito." [14]
Nesta esteira de raciocínio e para melhor compreensão do tema, também ganha relevância a moderna classificação das ações. A doutrina pátria costuma identificar três espécies de ações conforme a tutela pleiteada no processo de conhecimento: ações declaratórias, ações condenatórias e ações constitutivas.
"As ações (e as sentenças) declaratórias, ou meramente declaratórias, já que todas têm certa dose de declaratividade, são aquelas em que o interesse do autor se limita à obtenção de uma declaração judicial acerca da existência ou inexistência de determinada relação jurídica ou a respeito da autenticidade ou da falsidade de um documento (art. 4.º, do CPC)." [15]
Noutra quadra, "nas ações de natureza condenatória, o autor pretende obter do juiz uma sentença de condenação do réu. O autor visa, além da declaração judicial sobre determinada relação jurídica controvertida, à condenação do réu ao cumprimento de uma prestação...". [16]
Finalmente, nas ações constitutivas deseja-se que o juiz crie, modifique ou extinga determinada relação jurídica, v.g., ação de divórcio na qual se pleiteia ao Judiciário a extinção da sociedade e vínculo conjugal.
Tais elucidações se mostram importantes na medida em que, conforme brilhante e consagrada conclusão de Agnelo Amorim Filho (RT 744/725-750), somente as ações condenatórias (de prestação) estão sujeitas a prazos prescricionais ao passo que as ações constitutivas estão sujeitas, exclusivamente, a prazos decadenciais.
Sendo assim, valendo-nos dos conceitos e conclusões acima apresentadas, podemos definir prescrição, de forma simples e didática, como a perda de uma pretensão em virtude da inércia do seu titular dentro do prazo legal, isto é, o titular de um direito subjetivo lesado deixa transcorrer in albis o prazo a que teria direito para exigir, judicialmente, uma prestação.
Por fim, uma vez compreendida a idéia de prescrição, urge verificar os seus requisitos ou elementos. De acordo com Antônio Luís Câmara Leal [17], para a configuração da prescrição são necessários quatro elementos: existência de uma pretensão exercitável através de uma ação (actio nata); inércia do titular da ação pelo seu não exercício; continuidade dessa inércia por um determinado lapso de tempo e, por fim, ausência de fato ou ato impeditivo, suspensivo ou interruptivo do curso prescricional.
Carlos Roberto Gonçalves alerta que o primeiro requisito deve ser "atualizado tendo em vista que a moderna doutrina e o novo Código Civil exigem não uma ação exercitável, mas uma pretensão. E o ultimo não constitui propriamente elemento conceitual da prescrição, implicando apenas na não tipificação ou em mera forma alternativa de contagem do prazo." [18]
2.1. DISPOSIÇÕES LEGAIS SOBRE A PRESCRIÇÃO NO NCC
De acordo com o art. 190 do CC, a exceção prescreverá no mesmo prazo da pretensão, ou seja, "não se permite ao réu deduzir defesa – sob a forma de contestação, embargos do devedor, pedido contraposto, reconvenção, incidente de falsidade, declaratória incidental etc. -, quando o direito ou pretensão já tiver sido atingido pela prescrição. Caso o direito ou pretensão já esteja prescrito, vedado ao réu opor exceções (defesas) de direito material, tais como a exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus), a exceção do contrato cumprido de forma defeituosa (exceptio non rite adimpleti contractus) etc.." [19]
Por sua vez, dispõe o art. 191 do CC somente ser possível a renúncia da prescrição após sua consumação e desde que tal ato não gere prejuízo a terceiros. Aludido dispositivo tem por finalidade garantir a eficácia prática da prescrição, "caso contrário todos os credores poderiam impô-la aos devedores." [20] Noutra quadra, entende Carlos Roberto Gonçalves que a mencionada norma tem por escopo a da ordem pública na medida em que a renuncia prévia a prescrição tornaria a ação imprescritível por vontade da parte [21], o que obviamente jamais deve ser admitido.
Pelo mesmo fundamento de garantia e respeito a ordem pública o art. 192 do Código Civil veda a alteração dos prazos prescricionais pelas partes, até porque os prazos prescricionais estão diretamente ligados com preceitos de segurança e estabilidade das relações jurídicas na vida em sociedade.
Já o art. 193 do estatuto civilista aduz ser a prescrição alegável em qualquer grau de jurisdição pela parte a quem aproveita. Contudo, vale ressaltar que o artigo em comento diz respeito às instancias ordinárias, pois em grau de recurso especial e extraordinário somente será passível a argüição de prescrição caso a questão já tenha sido objeto de prequestionamento nos recursos ordinários.
O art. 194 do Código Civil foi revogado pela lei n.º 11.280/06. Contudo, vale a menção de sua antiga redação em razão da relevância do tema: "o juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz". No mesmo sentido foi a alteração perpetrada pela referida lei no CPC ao dispor no art. 219, §5º, que o juiz deve conhecer de ofício a prescrição.
Em que pese a revogação do art. 194 do CC, permitindo-se, assim, o reconhecimento ex officio da prescrição pelo magistrado, parte da doutrina entende que "no caso de cobrança de dívida prescrita, o juiz deve, antes de decretá-la de ofício, dar chance para o réu se manifestar quanto à renúncia à prescrição, pois caso contrário a inovação seria inconstitucional, por afastar o direito pessoal do devedor de pagar a dívida, renunciando judicialmente à prescrição." [22]
Por sua vez, prevê o artigo 195 que "os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes e representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente".
Tal norma tem nítido caráter protetivo daqueles que estão privados de gerenciar e administrar os próprios bens. Como observa Nelson Godoy Bassil Dower "a ação regressiva prevista no art. 195 representa uma garantia de indenização por perdas e danos às pessoas jurídicas e aos relativamente incapazes, em conseqüência da consumação da prescrição por dolo (intenção) ou culpa, por omissão de seus representantes. Mesmo que não existisse o disposto em questão, essas pessoas teriam direito à indenização com fundamento no art. 186 do CC." [23]
Como se verá adiante, não corre prescrição contra os absolutamente incapazes, razão pela qual se torna desnecessária qualquer alusão ao direito de regresso em favor dos menores impúberes.
Ainda com relação as regras gerais de prescrição, dispõe o art. 196 que a "prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor." Note-se que o artigo emprega corretamente o termo sucessor e não herdeiro, mostrando-se clara a opção ampliativa do legislador. Desta forma, ocorrendo "a transferência do direito, a pretensão real ou pessoal chega ao sucessor com a mesma carga prescricional que pesava sobre o transmitente. O sucessor recebe o tempus que já correra para o sucedido, não devendo fazer distinção entre sucessor a título universal e sucessão singular." [24]
2.2. DAS CAUSAS IMPEDITIVAS E SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO
Causas impeditivas e suspensivas da prescrição são fatos e situações que paralisam, temporariamente, o decurso de seu lapso temporal. Sendo o fato ou a situação obstativa do prazo anterior ao momento em que este (prazo) deveria começar a fluir, tem-se uma causa impeditiva; no entanto se a causa obstativa apresenta-se no decurso do prazo prescricional, vislumbra-se uma causa suspensiva. Neste caso, superado o obstáculo impeditivo do decurso temporal, o prazo prescricional volta a correr pelo período restante.
O novo Código Civil agrupou as causas impeditivas ou suspensivas da prescrição em três dispositivos: a) art. 197 – causas subjetivas bilaterais; b) art. 198 – causas subjetivas unilaterais; c) art. 199 – causas objetivas ou materiais.
O art. 197 do Código Civil (causas subjetivas bilaterais) prevê três hipóteses em que não corre a prescrição por motivos de ordem moral:
I – entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;
II – entre os ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
III – entre os tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.
Já o artigo 198 do Código Civil (causas subjetivas unilaterais) prevê outros três casos em que não corre a prescrição levando em conta uma situação peculiar da parte na relação jurídica:
I – contra os incapazes de que trata o art. 3º;
II – contra os ausentes do país em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;
III – contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.
Noutra quadra, o art. 199 (causas objetivas ou materiais) do diploma civilista adota como critério situações jurídicas não consolidadas ou em formação:
I – pendendo condição suspensiva;
II – não estando vencido o prazo;
III – pendendo ação de evicção.
Também não correrá prescrição quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal antes da respectiva sentença definitiva (art. 200, CC). Como esclarece Caio Mario da Silva Pereira, "embora a responsabilidade civil seja independente da criminal (v. art. 935), a pendência de processo criminal suspende o curso da ação fundada em fato que deva ser apurado no juízo criminal, porque seria ela dependente de seu desfecho". [25]
2.3 DAS CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO
"Bem diferente dos impedimentos (causas suspensivas) são os fatos que a lei prevê como os motivos de interrupção da prescrição (causas interruptivas). Enquanto as causas suspensivas apenas embaraçam a continuidade do prazo, sem entretanto anular o tempo eventualmente transcorrido, as causas interruptivas eliminam totalmente o lapso de tempo já vencido." [26]
De acordo com o art. 202 do Código Civil a interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
I – por despacho do juiz, mesmo que incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;
II – por protesto, nas condições do inciso antecedente;
III – por protesto cambial;
IV – pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;
V – por qualquer ato judicial que constitua o devedor em mora;
VI – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do direito pelo devedor.
A legitimidade para promover a interrupção da prescrição se estende a qualquer interessado (art. 203, CC).
Questão mais complexa é a respeito dos efeitos e limites da interrupção da prescrição em relação aos credores e devedores solidários.
Conforme assevera Silvio Rodrigues, "em regra, os efeitos da prescrição são pessoais, de modo que a interrupção da prescrição efetuada por um credor não aproveita aos outros, da mesma maneira que, promovida contra um devedor, não prejudica os demais." [27] Neste sentido é o teor do art. 204, caput, do Código Civil ao dispor que "a interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados."
Contudo, nos parágrafos seguintes do art. 204, o legislador fez alusão a situações peculiares em que o efeito interruptivo poderá beneficiar ou prejudicar terceiros.
Nesta esteira de raciocínio, reza o parágrafo primeiro que "a interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros."
A regra em comento leva em consideração as disposições gerais dos direitos obrigacionais e nem poderia ser diferente. Logo, por ser a unicidade da prestação a principal característica da solidariedade, nada mais lógico do que a interrupção da prescrição de tal prestação aproveitar ou prejudicar todos os interessados.
Noutra quadra é a redação do parágrafo segundo ao dispor que "a interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis."
Tal dispositivo encontra substrato no art. 265 do Código Civil que aduz ser a solidariedade oriunda exclusivamente da lei ou da vontade das partes. Sendo assim, não se podem presumir solidários os herdeiros do devedor solidário, razão pela qual a interrupção operada contra um deles, não prejudica os demais. "A ressalva final é devida ao fato de que, se a obrigação for indivisível, ela, por sua natureza, pode ser exigida por inteiro de cada um dos devedores; portanto, interrompendo-se o lapso prescricional contra uma, é lógico que afete todos." [28]
Por fim, aduz o parágrafo terceiro do artigo 204 que "a interrupção produzida contra o devedor principal prejudica o fiador". Tal norma ampara-se em regra já consagrada no direito civil de que o acessório segue o principal (princípio da gravitação jurídica). Portanto, sendo a fiança um contrato acessório da obrigação principal, obviamente terá o mesmo destino desta, ou seja, interrompida a prescrição da obrigação principal, considera-se, também, interrompida a da obrigação acessória. Contudo, nunca é demais dizer, o raciocínio inverso não será válido, isto é, a interrupção da prescrição para o fiador não implica na interrupção para o devedor principal.
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3. DA DECADÊNCIA
Como já visto anteriormente, o decurso do tempo tem papel primordial no âmbito das relações jurídicas, sendo fator de extinção ou aquisição de direitos.
Superado o velho regime do Código Civil de 1916, juntamente com seus calorosos e eternos debates, o novo Código Civil, espelhado nos diplomas italiano e português, regrou autonomamente o instituto da decadência e prescrição.
A viga mestra desta constatação assenta-se na adoção expressa, pelo novo Código Civil, da noção de prescrição como perda da pretensão (art. 189, CC), ou seja, extinção do direito de se exigir, judicialmente, uma prestação.
Noutra quadra, "a decadência ocorre quando não existe dever jurídico do sujeito passivo que não tenha sido cumprido, ocasionando uma lesão do direito, mas tão somente faculdade que pode ou não ser exercida, durante um certo prazo fixado pela lei." [29] Relega-se ao instituto da decadência a idéia de estado de sujeição (direito potestativo).
Neste sentido leciona Maria Helena Diniz ao afirmar que a "decadência dá-se quando um direito potestativo não é exercido extrajudicial ou judicialmente dentro do prazo. Atinge um direito sem pretensão, porque tende à modificação do estado jurídico existente, p. ex., como o herdeiro necessário que tem 4 anos para provar a veracidade da deserdação alegada pelo testador contra herdeiro necessário (CC, art. 1.965, parágrafo único) e com isso ser beneficiado na sucessão com exclusão do deserdado. Supõe, a decadência, direito sem pretensão, pois a ele não se opõe um dever de quem quer que seja, mas uma sujeição de alguém." [30]
Valendo-se do mesmo raciocínio, Caio Mario da Silva Pereira define decadência como o "perecimento do direito potestativo, em [31] razão do seu não exercício em um prazo predeterminado."
Arrebatando o tema, conclui Humberto Teodoro Júnior: "se a prescrição é a perda da pretensão (força de reagir contra a violação do direito subjetivo), não se pode, realmente, cogitar de prescrição dos direitos potestativos. Estes nada mais são do que poderes ou faculdades do sujeito de direito de provocar a alteração de alguma situação jurídica. Neles não se verifica a contraposição de uma obrigação do sujeito passivo a realizar certa prestação em favor do titular do direito. A contraparte simplesmente está sujeita a sofrer as conseqüências da inovação jurídica. Por isso não cabe aplicar aos direitos potestativos a prescrição: não há pretensão a ser extinta, separadamente do direito subjetivo; é o próprio direito potestativo que desaparece, por completo, ao término do prazo marcado para seu exercício." [32]
3.1. DISPOSIÇÕES LEGAIS DA DECADÊNCIA
Em relação à decadência o novo Código Civil, em capítulo autônomo ao da prescrição, dispôs no art. 207 que "salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem ou interrompem à prescrição".
Desta forma, o fluxo do prazo decadencial flui contra qualquer pessoa, sendo inaplicáveis as causas obstativas ou interruptivas previstas para a prescrição, salvo quando se tratar de pessoa absolutamente incapaz, conforme disposição expressa do art. 208 do Código Civil.
"Convém notar que, na realidade, não se pode pensar em interromper o prazo decadencial nos mesmos termos em que se concebe a interrupção da prescrição. Com efeito, quando o direito potestativo somente pode ser exercido por meio de ação (anulação do negócio jurídico, ação pauliana, anulação de casamento, etc.), a citação do demandado não interrompe o prazo decadencial. Com a propositura da ação o titular do direito potestativo o exercita e, com isso, impede que a decadência ocorra." [33]
Assim como ocorre com a prescrição, é vedada a renúncia à decadência fixada em lei (art. 209), pois sendo tais prazos fixados em normas cogentes e de ordem pública, jamais poderão ser alteradas pela vontade das partes.
No entanto, tratando-se de decadência convencional, absolutamente viável a sua renúncia em face da autonomia da vontade das partes interessadas.
Outra questão interessante reside no fato da impossibilidade do magistrado reconhecer a decadência convencional de ofício (art. 211).
Como se percebe, os prazos decadenciais podem ser legais (estipulados no interesse da coletividade) ou convencionais (fixados no interesse privado dos interessados).
Esclarece Humberto Theodoro Junior que "quando se trata de fruto da autonomia negocial, não cabe o juiz conhecer da decadência, senão quando arguida pela parte, porquanto tem esta disponibilidade a respeito do direito que nela se funda. Não cabe ao juiz sobrepor-se à vontade dos interessados em terreno dominado pela disponibilidade dos direitos." [34]
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4. DA PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO CDC
Como visto anteriormente, o novo Código Civil trouxe uma disciplina geral a respeito da prescrição e da decadência. Contudo, tais institutos comportam regramentos específicos a depender do ramo do Direito em que terão aplicação, v.g., no estatuto consumerista.
Neste sentido leciona Claudia Lima Marques [35] ao afirmar que o CDC constitui lei especial para as relações de consumo ao passo que o novo Código Civil é norma geral e de aplicação subsidiaria, utilizado para complementar no que couber o CDC. Obviamente o estatuto civilista jamais poderá integrar o CDC de forma a prejudicar ou suprimir direitos do consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor tratou especificamente do tema na Seção IV – arts. 26 e 27, os quais estabelecem:
Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;
II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.
§ 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.
§ 2° Obstam a decadência:
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;
II - (Vetado).
III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
§ 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.
Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
Parágrafo único. (Vetado).
Zelmo Denari, um dos autores do anteprojeto do CDC, aduz que os prazos previstos no artigo 26 são decadenciais na medida em que extinguem direitos subjetivos em via de constituição. No entanto, afirma que o art. 27 também prevê um prazo decadencial, pois "continua em causa extinção de direitos subjetivos em via de constituição". [36]
Por sua vez, Claudia Lima Marques aduz que "a norma do art. 26 não é de todo translúcida. O caput menciona a decadência do direito de reclamar, evitando falar da decadência do direito subjetivo, ou de prescrição da ação que protege tal direito de receber um produto adequado (...). Ora, se a decadência fosse efetivamente do direito de reclamar, este já teria sido usado, exercitado como direito; logo, não poderia morrer, decair, caducar, como se queira." [37]
Continua a autora: "Parece-nos que a regra do art. 26 refere-se à decadência do direito de reclamar judicialmente, isto é, decadência do direito à satisfação contratual perfeita, obstada por um vício de inadequação do produto ou serviço."
Em sentido semelhante é o posicionamento de Héctor Valverde Santana [38], José Carlos Maldonado de Carvalho [39] e Leonardo de Medeiros Garcia na medida em que vislumbram no art. 26 o instituto da decadência ao passo que no art. 27 detectam a prescrição.
De acordo com GARCIA "o prazo do art. 26 é de decadência, pois se trata de decurso de prazo para que o consumidor exerça um direito potestativo (direito de reclamar), impondo uma sujeição ao fornecedor, para que este possa sanar os vícios do produto ou serviço em razão da responsabilidade por vício de inadequação estampada nos arts. 18 a 25 do CDC. Já o prazo do art. 27 é de prescrição, pois se trata de exercer uma pretensão nascida em decorrência de uma lesão sofrida pelo consumidor (responsabilidade pelo fato do produto e do serviço)." [40]
Nesta esteira de raciocínio é a posição firmada pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar ao afirmar, em um de seus votos, que a diferença entre prescrição e decadência "deve ser feita a partir da distinção entre Direito subjetivo propriamente dito (Direto formado, fundamental ou bastante em si), que contém poderes sobre bens da vida, permite ao seu titular dispor sobre eles, de acordo com a sua vontade e nos limites da lei, e esta armado de pretensão dirigida contra quem se encontra no pólo passivo da relação (ex: direito de propriedade, direito de crédito), e direito formativo (dito de configuração ou potestativo), que atribui ao seu titular, por ato unilateral, formar relação jurídica concreta, a cuja atividade a outra parte simplesmente se sujeita".
"Esse direito formativo é desarmado de pretensão, pois o seu titular não exige da contraparte que venha efetuar alguma prestação decorrente exclusivamente do direito formativo; apenas exerce diante dela o seu direito de configurar uma ralação".
"O efeito do tempo sobre os direitos armados de pretensão atinge a pretensão, encobrindo-a, e a isso se chama de prescrição. Os direitos formativos, porque não têm pretensão, são afetados diretamente pelo tempo e extingue-se: é a decadência". [41]
Aliás, este vem sendo o posicionamento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual sedimentou que os prazos previstos no art. 26 do CDC são decadenciais ao passo que o prazo previsto no art. 27 do mesmo diploma é prescricional. [42]
4.1. DA DECADÊNCIA NO CDC
De acordo com o art. 26 do CDC, o direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.
Ab initio, cumpre observar que "ao contrário do critério adotado pelo código civil (mobilidade dos bens), o CDC segue o critério da durabilidade ou não dos produtos ou serviços". [43]
De acordo com Rizzatto Nunes produto durável "é aquele que, como o próprio nome diz, não se extingue com o uso. Ele dura, leva tempo para se desgastar. Pode – e deve – se utilizado muitas vezes (...) O produto durável, por sua vez, é aquele que se acaba com o uso. Como o próprio nome diz, não tem qualquer durabilidade. Usado ele se extingue ou, pelo menos, vai-se extinguindo. Estão nessa condição os alimentos, os remédios, os cosméticos etc.". [44]
"Já em relação aos serviços, a durabilidade está ligada ao resultado pretendido com a execução do serviço e não ao tempo de duração da atividade desenvolvida pelo fornecedor. Como exemplos, são considerados duráveis os serviços de seguro de automóvel; de assistência técnica; de reforma de imóveis etc. São considerados não duráveis, por sua vez, os serviços de transporte; de lavagem de automóvel; de cabeleireiro, de pacote turístico etc." [45]
Também vale ressaltar que o vício compreendido no caput do art. 26 refere-se aquele aparente ou de fácil constatação, perceptível a olho nu, ou, nos dizeres de Héctor Vaverde Santana "aquele em que a identificação não exige um conhecimento especializado por parte do consumidor, cuja percepção seja possivel num exame superficial do produto ou serviço". [46]
Já, com relação aos vícios ocultos, dispõe o art. 26, §3º do CDC que o prazo decadencial terá inicio no momento em que ficar evidenciado o vício. "Tem-se por oculto o vício que não se visualiza de imediato, sendo, portanto, de difícil constatação." [47]
4.1.1 DAS CAUSAS OBSTATIVAS
De acordo com o parágrafo segundo do art. 26 do CDC:
§ 2° Obstam a decadência:
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;
II - (Vetado).
III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
Como visto no estudo das disposições gerais referentes à decadência, vislumbra-se que a regra em nosso ordenamento é pela impossibilidade de interrupção e suspensão de do prazo decadencial.
No entanto, o CDC, de forma inovadora (pois rompeu com a clássica idéia de que o prazo decadencial não está sujeito a interrupções ou suspensões) apresentou duas causa obstativas do prazo decadencial. De pronto urge indagar o sentido e alcance da expressão "obstar" prevista no CDC.
Rizzato Nunes, com perspicácia, aduziu que "para fugir da discussão – especialmente doutrinaria – a respeito da possibilidade ou não de que um prazo decadencial pudesse suspender-se ou não, interromper-se ou não, o legislador, inteligentemente, lançou mão do verbo "obstar"". [48]
A partir de então, iniciou-se calorosos debates a respeito dos efeitos desta "obstaculização": se suspenderiam ou interromperiam os prazo decadenciais previstos no dispositivo em questão.
Para Zelmo Denari, tal expressão refere-se a suspensão do prazo. Se "a reclamação ou inquérito civil paralisam o curso decadencial durante um lapso de tempo (até a resposta negativa ou encerramento do inquérito), parece intuitivo que o propósito do legislador não foi o de interromper, mas suspender o curso decadencial. Do contrário, não teria estabelecido um hiato, com previsão de um termo final (dies a quo), mas simplesmente, um ato interruptivo." [49]
Héctor Valverde Santana entende que deve prevalecer a tese da interrupção, pois "o parágrafo único do art. 27 do CDC foi vetado pelo Presidente da República por reconhecer nele grave defeito de formulação. O dispositivo censurado dizia que interrompia-se a prescrição nas hipóteses do §1.º do art. 26 do CDC. É certo que houve um erro de remissão, pois induvidosamente pretendia referir-se às causas obstativas do § 2.º do art. 26 do CDC." [50]
Do mesmo entendimento comungam Claudia Lima Marques [51] e Luiz Edson Fachim [52].
Apresentando um terceiro posicionamento Rizzato Nunes, citando a Professora Mirella D’Angelo Caldeira, afirma que "o efeito da reclamação é constitutivo do direito do consumidor." [53]
Para a Professora Mirella a expressão obstar não foi adotada em nenhum desses dois sentidos (interruptivo ou suspensivo), "mas sim no sentido de exercício do direito, por dois motivos. Primeiro porque em se tratando de prazo decadencial, o mesmo é insuscetível à interrupção, suspensão ou extinção, devendo ocorrer de forma contígua e ininterrupta. Segundo porque o prazo decadencial refere-se ao exercício de um direito potestativo, isto é, no prazo previsto em lei, o consumidor tem que constituir seu direito de reclamar por um vício existente no produto ou serviço, sob pena de perdê-lo." [54]
4.2. DA PRESCRIÇÃO NO CDC
De acordo com o art. 27 do CDC: Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
Da própria redação legal se vislumbra que o dispositivo trata da prescrição do direito à reparação dos danos causados por fato do produto ou serviço, ou seja, "prescrição do direito de pleitear judicialmente a reparação pelos danos causados por um acidente de consumo." [55], indenizações oriundas de defeito.
Nunca é demais lembrar que o "defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao produto ou serviço, que causa um dano maior do que simplesmente o mau funcionamento, o não funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago – já que o produto ou o serviço não cumpriram com o fim ao qual se destinavam. O defeito causa, além desse dano do vício, outro ou outros danos ao patrimônio jurídico material e/ou moral e/ou estético e/ou à imagem do consumidor." [56]
Noutra quadra, no que tange ao alcance da regra estabelecida no art. 27, isto é, se o dispositivo se resume aos acidentes de consumo, em que pese divergências doutrinarias a respeito do alcance da norma, vem prevalecendo o entendimento de que a interpretação do art. 27 deve ser ampla, "aplicando o prazo de cinco anos sempre que houver ação condenatória em relação de consumo. A única hipótese que o STJ não aplica, de modo pacifico, o prazo do art. 27, é no caso das ações entre segurador e segurados, aplicando a prescrição ânua." [57]
Por fim, imperioso mencionar que o CDC, diferentemente do Código Civil, adotou como marco inicial da contagem do lapso prescricional o do conhecimento do dano e de sua autoria, ou seja, o inicio do prazo se dará somente com a presença cumulativa dos dois eventos mencionados: conhecimento do dano e conhecimento de sua autoria.
Zelmo Denari explica a inclusão do requisito da autoria além do conhecimento do dano: "pode ocorrer que o consumidor – ou qualquer vítima do evento – tenha perfeito conhecimento do dano, mas ignore a quem deva atribuir a respectiva autoria, ou seja, a responsabilidade pelo evento". [58]
4.2.1 – CAUSAS OBSTATIVAS, SUSPENSIVAS OU INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO NO CDC
O parágrafo único do artigo 27 do diploma consumerista, vetado pelo Presidente da República, dispunha a respeito da interrupção da prescrição da seguinte forma: "Interrompe-se o prazo de prescrição do direito de indenização pelo fato do produto ou serviço nas hipóteses previstas no §1º do artigo anterior, sem prejuízo de outras disposições legais."
No entendimento do Presidente da República "essa disposição padece de grave defeito de formulação, que impossibilita o seu entendimento, uma vez que o § 1º do artigo 26 refere-se ao termo inicial dos prazos de decadência, nada dispondo sobre interrupção da prescrição."
De acordo com Héctor Valverde Santana "certamente houve um erro remissivo no parágrafo único do art. 27 do CDC. Com efeito, o dispositivo vetado cuidava de causas interruptivas da prescrição, mas a remissão foi feita ao art. 26, §1º do CDC, que por sua conta ocupa-se da disciplina do termo inicial da decadência." [59]
Obviamente que o legislador queria fazer referência ao §2º do art. 26 da lei, que aborda as hipóteses de obstaculização da decadência. Desta forma, mostra-se clara a intenção do legislador de permitir a interrupção ou suspensão, também, dos prazos prescricionais.
Solucionando a questão, Rizzatto Nunes [60], com supedâneo no art. 7º do CDC ("a incidência da lei consumerista não exclui as demais normas que não sejam com ela incompatíveis, assim como aquelas que as complementam") afirma que se aplicam ao CDC as causas suspensivas e interruptivas previstas no Código Civil.
O mesmo entendimento é externado por José Carlos Maldonado de Carvalho: "em razão do veto ao parágrafo único do arttigo 27, aplicam-se à prescrição as hipóteses de suspensão e interrupção enunciadas nos arts. 168 a 170 e 172 a 175 do Código Civil." [61]
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BIBLIOGRAFIA
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. 4. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009.
GRINOVER, Ada Pellegrinni... [el al.]. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9. ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do consumidor: código comentado e jurisprudência. 4. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2008.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 5. ed. – São Paulo: Atlas, 2005. – (coleção direito civil; v.1)
ALVIM, Arruda; CÉSAR, Joaquim Portes de Cerqueira; ROSAS, Roberto. Aspectos controvertidos do novo código civil: escritos em homenagem ao ministro José Carlos Moreira Alves. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: parte geral. 34. ed. – São Paulo: Saraiva, 2003.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: parte geral: v.1. – São Paulo: Saraiva, 2003.
MONTEIRO, Washington de Barros; PINTO, Ana Cristina de Barros Monteiro França. Curso de Direito Civil: parte geral: v.1. 42. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: introdução ao direito civil; teoria geral de direito civil: v.1. 20 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2005.
LEAL, Antônio Luís Câmara. Da prescrição e decadência. 3. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 1978.
AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista dos Tribunais – São Paulo, vol. 744, p. 725-750, outubro de 1997.
JUNIOR, Humberto Teodoro. Prescrição e decadência no novo código civil: alguns aspectos relevantes. Revista Síntese de direito civil e processual civil – n.º 23 – Maio/Jun/2003, p. 128-147.
_______. Comentários ao novo Código Civil, vol.3, tomo 2: dos defeitos do negócio jurídico ao final do livro III. – Rio de Janeiro: Forense, 2003.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de Processo Civil: vol.1. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 6. ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: vol. 1, teoria geral do direito civil. 18. ed. – São Paulo: Saravaiva, 2002.
JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado e Legislação Extravagante. 3. ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
MACHADO, Antonio Claudio da Costa. Código Civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. – Barueri/SP: Manole, 2008.
DOWER, Nelson Godoy Bassil. Curso moderno de Direito Civil, vol. 1. 4. ed. – São Paulo: Nelpa, 2004.
WALD, Arnoldo. Direito Civil: introdução e parte geral. – 10. ed. – São Paulo: Saraiva, 2003.
MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIM, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
SANTANA, Hector Valverde. Prescrição e Decadência nas relações de consumo. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
CARVALHO, José Carlos Maldonado de. Direto do Consumidor: fundamentos doutrinários e visão jurisprudencial. 2. ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2007.
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Notas
1.Direito Civil, v. 1, 5ª ed., Ed. Atlas, p. 593.
1.Carlos Fernando Mathias de Souza, Aspectos controvertidos do novo código civil: tempo e direito, Ed. Revista dos Tribunais, p. 105.
1.Prescrição e Decadência nas relações de consumo. Revista dos Tribunais, p. 21.
1.Aspectos controvertidos do novo código civil: da prescrição e decadência no novo Código Civil brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, p. 323.
1.Critério cientifico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ação imprescritíveis. Revista dos Tribunais. São Paulo, vol. 744, p. 725.
1.Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil – N.º 23 – Maio/Jun/2003. Prescrição e Decadência no novo código civil: alguns aspectos relevantes, p. 141.
1.Direito Civil Brasileiro, vol. I, Ed. Saraiva, p. 463 e 464.
1.Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil: parte geral, v.1, 42ª ed., Ed. Saraiva, p. 354.
1.Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil, v. 1, 5ª ed., Ed. Atlas, p. 595.
1.Direito Civil: parte geral, 34ª ed., Ed. Saraiva, p. 324.
1.Instituições de Direito Civil: introdução ao direito civil. Teoria geral do direito civil, v.1. 20ª ed. Ed. Forense, p. 682.
1.Critério cientifico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ação imprescritíveis. Revista dos Tribunais. São Paulo, vol. 744, p. 725-750.
1.Critério cientifico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ação imprescritíveis. Revista dos Tribunais. São Paulo, vol. 744, p. 728.
1.Prescrição e Decadência nas relações de consumo. Revista dos Tribunais, p. 31.
1.Luiz Rodrigues Wambier, Curso Avançado de Processo Civil, 6ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, p. 154.
1.Nelson Godoy Bassil Dower, Curso Básico de Direito Processual Civil, 4ª ed., Ed. Nelpa, p. 94.
1.Da prescrição e decadência, 3ª ed., Ed. Forense, p. 11 e 12.
1.Direito Civil Brasileiro, vol. I, Ed. Saraiva, p. 466.
1.Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil Comentado, 3ªed., Ed. Revista dos Tribunais, p. 288.
1.Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 1, 18ªed., Ed. Saraiva, p. 341.
1.Direito Civil Brasileiro, vol. I, Ed. Saraiva, p. 470.
1.Código Civil Interpretado, Antonio Claudio da Costa Machado, Ed. Manole, p. 159.
1.Curso Moderno de Direito Civil, vol. 1, 4ªed., Ed. Nelpa, p. 477.
1.Comentários ao novo Código Civil, v. 3, tomo 2. Ed. Forense, p. 220.
1.Instituições de Direito Civil: introdução ao direito civil. Teoria geral do direito civil, v.1. 20ª ed. Ed. Forense, p. 698.
1.Humberto Theodoro Júnior, Comentários ao novo Código Civil, v. 3, tomo 2. Ed. Forense, p. 222.
1.Direito Civil: parte geral, 34ª ed., Ed. Saraiva, p. 344.
1.Silvio Rodrigues. Direito Civil: parte geral, 34ª ed., Ed. Saraiva, p. 344-345.
1.Arnoldo Wald. Direito Civil: Introdução e Parte Geral. 10ªed. Ed. Saraiva, p. 231.
1.Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 1, 22ªed., Ed. Saraiva, p.395.
1.Instituições de Direito Civil: introdução ao direito civil. Teoria geral do direito civil, v.1. 20ª ed. Ed. Forense, p. 689.
1.Comentários ao novo Código Civil, v. 3, tomo 2. Ed. Forense, p. 344.
1.Humberto Theodoro Júnior. Comentários ao novo Código Civil, v. 3, tomo 2. Ed. Forense, p. 358.
1.Humberto Theodoro Júnior. Comentários ao novo Código Civil, v. 3, tomo 2. Ed. Forense, p. 370-371.
1.Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª ed. Ed. Revista dos Tribunais, p. 438.
1.Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9ª ed. Ed. Forense Universitária, p. 236.
1.Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª ed. Ed. Revista dos Tribunais, p. 418.
1.Prescrição e Decadência nas relações de consumo. Revista dos Tribunais, p. 72.
1.Decadência e Prescrição no CDC: vício e fato do produto e serviço. Texto disponibilizado no banco do conhecimento em 24 de julho de 2008.
1.Direito do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência. 4ª ed. Ed. Impetus, p. 160.
1.REsp. 100710/SP, 4ª Turma, STJ. Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 03/02/1997.
1.Ver REsp 967623/RJ, 3ª Turma, STJ, Ministra Nancy Andrighi, DJe: 29/06/2009; REsp 810353/ES, 4ª Turma, STJ, Ministro Aldir Passarinho Junior, DJe: 11/05/2009; AgRg no REsp 1064246/PR, 3ª Turma, STJ, Ministro Sidnei Benneti, DJe: 23/03/2009.
1.José Carlos Maldonado de Carvalho, Direito do Consumidor: fundamentos doutrinários e visão jurisprudencial. 2ª ed. Ed. Lumen Juris, p. 88.
1.Curso de Direito do Consumidor, 4ª ed., Ed. Saraiva, p. 92.
1.Leonardo de Medeiros Garcia. Direito do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência. 4ª ed. Ed. Impetus, p. 164-165.
1.Prescrição e Decadência nas relações de consumo. Revista dos Tribunais, p. 118.
1.José Carlos Maldonado de Carvalho, Direito do Consumidor: fundamentos doutrinários e visão jurisprudencial. 2ª ed. Ed. Lumen Juris, p. 88.
1.Curso de Direito do Consumidor, 4ª ed., Ed. Saraiva, p. 390
1.Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9ª ed. Ed. Forense Universitária, p. 239-240.
1.Prescrição e Decadência nas relações de consumo. Revista dos Tribunais, p. 126.
1.Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Ed. Revista dos Tribunais, p. 371.
1.Da prescrição e da decadência no Código do Consumidor, Revista da Procuradoria Geral do Estado – RPGE, Fortaleza, p. 29-40.
1.Curso de Direito do Consumidor, 4ª ed., Ed. Saraiva, p. 395.
1.Aspectos da Prescrição e Decadência no Código de Defesa do Consumidor. Artigo publicado no endereço eletrônico: http://www.unifieo.br/edifieo/index.php/rmd/article/viewFile/11/47
1.Leonardo de Medeiros Garcia. Direito do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência. 4ª ed. Ed. Impetus, p. 171.
1.Rizzato Nunes. Curso de Direito do Consumidor, 4ª ed., Ed. Saraiva, p. 181.
1.Leonardo de Medeiros Garcia. Direito do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência. 4ª ed. Ed. Impetus, p. 174.
1.Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9ª ed. Ed. Forense Universitária, p. 242.
1.Prescrição e Decadência nas relações de consumo. Revista dos Tribunais, p. 94.
1.Curso de Direito do Consumidor, 4ª ed., Ed. Saraiva, p. 409-410.
1.Direito do Consumidor: fundamentos doutrinários e visão jurisprudencial. 2ª ed. Ed. Lumen Juris, p. 90
sábado, 3 de abril de 2010
sexta-feira, 2 de abril de 2010
Júri Nardoni é nulo.
Sobre o sigilo dos votos dos jurados e a imparcialidade no julgamento
Elaborado em 03.2010.
Adel El Tasse
Advogado em Curitiba (PR). Procurador Federal. Professor de Direito Penal, em cursos de graduação e pós-graduação, em diferentes instituições de ensino superior. Professor nas Escolas da Magistratura Federal e Estadual do Estado do Paraná. Professor no Curso LFG, de São Paulo (SP). Mestre em Direito Penal. Doutorando em Direito Penal Integrante da coordenadoria do Paraná da Associação Brasileira dos Professores de Ciências Penais.
No dia 28/03, às 19h30, durante o programa Domingo Espetacular da TV Record, menos de 2 dias após a proclamação da condenação de Alexandre Nardoni e Ana Jatobá, jurada participante do Conselho de Sentença concedeu entrevista em que, entre outros pontos, declarou seu voto, mais que isso manifestou seu conhecimento de que todos os jurados desejavam votar pela condenação e ainda que a razão fundamental de sua decisão foi ter uma sobrinha em idade próxima a da vítima.
A Constituição Federal proclama de forma bastante clara como garantia fundamental o sigilo das votações do júri, o que implica na incomunicabilidade dos jurados durante a sessão de julgamento e na não declaração do voto pelos jurados.
Visando garantir a totalidade do sigilo das votações é que o Código de Processo Penal estabelece que após colhidos 4 votos, de 7 possíveis, em favor de qualquer das partes, cessa a votação. A regra é orientada para a preservação do estabelecido na CF quanto ao sigilo das votações, para que se tenha plena convicção da imparcialidade do julgamento.
No caso concreto, a declaração de voto em rede nacional de televisão representa trágico desfecho para um caso em que a ação dos meios de comunicação de massa a olhos vistos desde o princípio contaminou a imparcialidade dos jurados.
Não se pode cogitar de imparcialidade de julgamento em que enquanto os jurados votavam as pessoas, centenas, na porta do fórum, gritavam o nome da vítima e palavras de ordem em prol da condenação. Não há possibilidade de cogitar da imparcialidade de julgamento em que não foi adotada a cautela de impedir o acesso de populares às proximidades do fórum, em caso de extremada repercussão, situação que possibilitou um dos mais vergonhosos espetáculos vistos, as agressões físicas contra o Advogado dos acusados, profissional no exercício de sua legítima atividade, com status constitucional de imprescindível para a administração da Justiça.
As manifestações públicas em frente ao fórum chegaram continuamente aos ouvidos dos jurados, contaminando de forma evidente o veredicto, eis que não se teve a cautela de isolar a área, conforme o sensacionalismo que cercava o caso exigia.
De forma complementar, no aspecto da imparcialidade, é de se observar que questionamentos dos jurados, durante os depoimentos, foram encaminhados por escrito ao Magistrado, que selecionava os que formulava. É esperado que os não formulados fossem manifestações de pré-julgamento por quem os elaborou, por tal razão a lei não fixa que deve se utilizar dito procedimento, mas apenas que o jurado deve formular sua pergunta por intermédio do juiz, ou seja, pergunta em alto e bom som ao Magistrado para que este repergunte, para que haja controle pelas partes da imparcialidade do conselho de jurados.
Não cabe questionar se os réus são culpados ou inocentes, mas afirmar que se teve rara oportunidade de transmitir mensagem social de respeito democrático e ao Estado de Direito, porém se realizou julgamento sob pressão da opinião pública, em agressão aos mais importantes elementos estruturais do júri.
Não se argumente que a declaração da jurada foi posterior ao julgamento, eis que a legislação brasileira impõe a impossibilidade de qualquer declaração de voto, pois até o juiz é impedido de revelar mais que os votos necessários para chegar ao veredicto (4), sendo o sigilo de caráter absoluto. Não pode o jurado em momento algum revelar o seu voto, em especial fazê-lo pela mídia, manifestando conhecimento do voto pela condenação de todos os jurados.
A propósito, convém destacar que desde que lancei a arguição de nulidade do julgamento em questão, por violação da imparcialidade dos jurados, momentos após a acima mencionada divulgação da entrevista da jurada, várias manifestações surgiram em todo território nacional, muitas de importantes juristas nacionais, aderindo à minha inicial posição, enquanto as críticas têm se centrado justamente no aspecto de que a manifestação de voto da jurada foi posterior à proclamação do resultado, o que com a devida vênia dos que tem manifestado este pensamento, mas é absolutamente açodado e distante da cognição sobre os aspectos essenciais em que se estrutura o Tribunal do Júri.
A estruturação moderna do Júri se deu na Inglaterra, após a Revolução Gloriosa, com a função de conferir concretude à idéia de imparcialidade, agregando, para o atingimento deste objetivo, uma série de predicados, como o julgamento por jurados não ligados funcionalmente ao Estado, bem como o sigilo das deliberações dos jurados, entre outros pontos tendentes a manter os julgadores longe de influências que poderiam conduzir à deliberação com base em aspectos que não as provas do processo.
Sob o influxo das idéias iluministas é que o júri se expandiu para os diferentes países, tão logo estes proclamaram o modelo republicano. No Brasil, como garantia estrutural do júri, no intuito da preservação da imparcialidade, sempre se fez presente o sigilo das votações. Observe-se que o sigilo é DAS votações e não NAS votações, justamente porque não fica adstrito ao momento da colheita do voto, mas tem caráter absoluto.
A quebra posterior do sigilo por jurado, em especial em entrevista pela televisão, como ocorrido no caso específico em comento, é fato extremamente grave, passível de discussão inclusive sob o ponto de vista da ética da imprensa.
Ocorre que diferente do que precipitadamente se poderia imaginar, o sigilo das votações não serve tão somente a proteger ao jurado, individualmente considerado quando manifesta a sua opinião sobre o caso concreto, mas protege a todo o Conselho de Sentença e à própria instituição do júri.
Observe-se que a quebra do sigilo por um jurado profana o silêncio de todos os demais e, no campo dos exemplos, conduzindo ao extremo, pode colocar em risco real os integrantes do júri. Imagine-se que um acusado de crime contra a vida, ligado à perigosa organização criminosa, que tenha ameaçado matar quem lhe seja contrário, é condenado por maioria de 4 votos a 3 votos e os 3 que votaram pela absolvição, após o julgamento concluído, declarem os seus votos. Neste exemplo, imediatamente estará colocando-se uma arma apontada para a cabeça dos 4 jurados que votaram pela condenação.
O sigilo nas votações, ademais, protege à própria instituição do júri, impedindo, por exemplo, que um jurado passe a ter interesse na causa para obtenção de eventual promoção pessoal posterior pela aparição em veículos de comunicação de massa. Lembre-se do rumoroso caso O.G. Simpson nos Estados Unidos, em que o jurado foi afastado porque se constatou que havia, antes do júri, negociado, mediante paga, publicações posteriores à proclamação do resultado, com veículos de comunicação.
Efetivamente, permitir a quebra do sigilo após as votações é como "dar um cheque em branco" para que seja possível permear os julgamentos mais rumorosos de interesses econômicos de meios de comunicação de massa, que podem, como o exemplo acima demonstra, já ocorrido, "financiar" o jurado, para depois obter detalhes do julgamento. Este "financiamento" seguramente representa uma abertura para o acesso de qualquer pessoa ao jurado com o intuito de manipulá-lo e com isso romper o caráter de imparcialidade da instituição do júri e controlar se o investimento foi bem feito pela exigência de declarações públicas posteriores de voto para controlar se efetivamente a pessoa votou conforme havia se comprometido.
Deixada de lado toda e qualquer hipocrisia que poderia incidir sobre o debate da questão, sem lançar qualquer acusação precipitada, situando a temática apenas no campo teórico e da dúvida, mas não se tem qualquer segurança que a entrevista tratada no presente texto decorreu de simples manifestação de opinião por participante de um rumoroso júri, ou se houve na mesma interesse reflexo na declaração por quem a realizou, até mesmo interesse este de natureza econômica .
Mais que isso, a jurada ao declarar na entrevista em comento que previamente sabia que todos os jurados votariam pela condenação revela indisfarçável indício de que houve quebra da incomunicabilidade dos jurados, outro dos elementos estruturais centrais do Tribunal do Júri brasileiro.
Somente anulando o julgamento, com todos os ônus advindos, e realizando-o novamente, desta feita com garantia de imparcialidade, constrói-se, a partir da terrível brutalidade contra Isabela, não um cenário de vingança, nos moldes do praticado na Idade Média, mas manifestação de respeito à sua memória, com a edificação de algo positivo para a sociedade brasileira, a inatacabilidade das bases em que se funda o Estado Democrático de Direito.
Não se pode aceitar que a condenação de dois acusados, desejada por grande parte da opinião pública, como clara manifestação da comum confusão social do sentimento de justiça com o de vingança, seja maior que as bases estruturantes do Estado Republicano e Democrático brasileiro, admitindo-se sua vulneração para satisfazer a posição que a grande mídia firmou sobre os fatos em julgamento, mesmo antes que o júri tivesse iniciado.
Nessa ótica, a anulação do julgamento Nardoni se impõe como sonora mensagem social de que o Estado Democrático de Direito é o bem mais precioso que o cidadão brasileiro possui e, portanto, inatacável.
Elaborado em 03.2010.
Adel El Tasse
Advogado em Curitiba (PR). Procurador Federal. Professor de Direito Penal, em cursos de graduação e pós-graduação, em diferentes instituições de ensino superior. Professor nas Escolas da Magistratura Federal e Estadual do Estado do Paraná. Professor no Curso LFG, de São Paulo (SP). Mestre em Direito Penal. Doutorando em Direito Penal Integrante da coordenadoria do Paraná da Associação Brasileira dos Professores de Ciências Penais.
No dia 28/03, às 19h30, durante o programa Domingo Espetacular da TV Record, menos de 2 dias após a proclamação da condenação de Alexandre Nardoni e Ana Jatobá, jurada participante do Conselho de Sentença concedeu entrevista em que, entre outros pontos, declarou seu voto, mais que isso manifestou seu conhecimento de que todos os jurados desejavam votar pela condenação e ainda que a razão fundamental de sua decisão foi ter uma sobrinha em idade próxima a da vítima.
A Constituição Federal proclama de forma bastante clara como garantia fundamental o sigilo das votações do júri, o que implica na incomunicabilidade dos jurados durante a sessão de julgamento e na não declaração do voto pelos jurados.
Visando garantir a totalidade do sigilo das votações é que o Código de Processo Penal estabelece que após colhidos 4 votos, de 7 possíveis, em favor de qualquer das partes, cessa a votação. A regra é orientada para a preservação do estabelecido na CF quanto ao sigilo das votações, para que se tenha plena convicção da imparcialidade do julgamento.
No caso concreto, a declaração de voto em rede nacional de televisão representa trágico desfecho para um caso em que a ação dos meios de comunicação de massa a olhos vistos desde o princípio contaminou a imparcialidade dos jurados.
Não se pode cogitar de imparcialidade de julgamento em que enquanto os jurados votavam as pessoas, centenas, na porta do fórum, gritavam o nome da vítima e palavras de ordem em prol da condenação. Não há possibilidade de cogitar da imparcialidade de julgamento em que não foi adotada a cautela de impedir o acesso de populares às proximidades do fórum, em caso de extremada repercussão, situação que possibilitou um dos mais vergonhosos espetáculos vistos, as agressões físicas contra o Advogado dos acusados, profissional no exercício de sua legítima atividade, com status constitucional de imprescindível para a administração da Justiça.
As manifestações públicas em frente ao fórum chegaram continuamente aos ouvidos dos jurados, contaminando de forma evidente o veredicto, eis que não se teve a cautela de isolar a área, conforme o sensacionalismo que cercava o caso exigia.
De forma complementar, no aspecto da imparcialidade, é de se observar que questionamentos dos jurados, durante os depoimentos, foram encaminhados por escrito ao Magistrado, que selecionava os que formulava. É esperado que os não formulados fossem manifestações de pré-julgamento por quem os elaborou, por tal razão a lei não fixa que deve se utilizar dito procedimento, mas apenas que o jurado deve formular sua pergunta por intermédio do juiz, ou seja, pergunta em alto e bom som ao Magistrado para que este repergunte, para que haja controle pelas partes da imparcialidade do conselho de jurados.
Não cabe questionar se os réus são culpados ou inocentes, mas afirmar que se teve rara oportunidade de transmitir mensagem social de respeito democrático e ao Estado de Direito, porém se realizou julgamento sob pressão da opinião pública, em agressão aos mais importantes elementos estruturais do júri.
Não se argumente que a declaração da jurada foi posterior ao julgamento, eis que a legislação brasileira impõe a impossibilidade de qualquer declaração de voto, pois até o juiz é impedido de revelar mais que os votos necessários para chegar ao veredicto (4), sendo o sigilo de caráter absoluto. Não pode o jurado em momento algum revelar o seu voto, em especial fazê-lo pela mídia, manifestando conhecimento do voto pela condenação de todos os jurados.
A propósito, convém destacar que desde que lancei a arguição de nulidade do julgamento em questão, por violação da imparcialidade dos jurados, momentos após a acima mencionada divulgação da entrevista da jurada, várias manifestações surgiram em todo território nacional, muitas de importantes juristas nacionais, aderindo à minha inicial posição, enquanto as críticas têm se centrado justamente no aspecto de que a manifestação de voto da jurada foi posterior à proclamação do resultado, o que com a devida vênia dos que tem manifestado este pensamento, mas é absolutamente açodado e distante da cognição sobre os aspectos essenciais em que se estrutura o Tribunal do Júri.
A estruturação moderna do Júri se deu na Inglaterra, após a Revolução Gloriosa, com a função de conferir concretude à idéia de imparcialidade, agregando, para o atingimento deste objetivo, uma série de predicados, como o julgamento por jurados não ligados funcionalmente ao Estado, bem como o sigilo das deliberações dos jurados, entre outros pontos tendentes a manter os julgadores longe de influências que poderiam conduzir à deliberação com base em aspectos que não as provas do processo.
Sob o influxo das idéias iluministas é que o júri se expandiu para os diferentes países, tão logo estes proclamaram o modelo republicano. No Brasil, como garantia estrutural do júri, no intuito da preservação da imparcialidade, sempre se fez presente o sigilo das votações. Observe-se que o sigilo é DAS votações e não NAS votações, justamente porque não fica adstrito ao momento da colheita do voto, mas tem caráter absoluto.
A quebra posterior do sigilo por jurado, em especial em entrevista pela televisão, como ocorrido no caso específico em comento, é fato extremamente grave, passível de discussão inclusive sob o ponto de vista da ética da imprensa.
Ocorre que diferente do que precipitadamente se poderia imaginar, o sigilo das votações não serve tão somente a proteger ao jurado, individualmente considerado quando manifesta a sua opinião sobre o caso concreto, mas protege a todo o Conselho de Sentença e à própria instituição do júri.
Observe-se que a quebra do sigilo por um jurado profana o silêncio de todos os demais e, no campo dos exemplos, conduzindo ao extremo, pode colocar em risco real os integrantes do júri. Imagine-se que um acusado de crime contra a vida, ligado à perigosa organização criminosa, que tenha ameaçado matar quem lhe seja contrário, é condenado por maioria de 4 votos a 3 votos e os 3 que votaram pela absolvição, após o julgamento concluído, declarem os seus votos. Neste exemplo, imediatamente estará colocando-se uma arma apontada para a cabeça dos 4 jurados que votaram pela condenação.
O sigilo nas votações, ademais, protege à própria instituição do júri, impedindo, por exemplo, que um jurado passe a ter interesse na causa para obtenção de eventual promoção pessoal posterior pela aparição em veículos de comunicação de massa. Lembre-se do rumoroso caso O.G. Simpson nos Estados Unidos, em que o jurado foi afastado porque se constatou que havia, antes do júri, negociado, mediante paga, publicações posteriores à proclamação do resultado, com veículos de comunicação.
Efetivamente, permitir a quebra do sigilo após as votações é como "dar um cheque em branco" para que seja possível permear os julgamentos mais rumorosos de interesses econômicos de meios de comunicação de massa, que podem, como o exemplo acima demonstra, já ocorrido, "financiar" o jurado, para depois obter detalhes do julgamento. Este "financiamento" seguramente representa uma abertura para o acesso de qualquer pessoa ao jurado com o intuito de manipulá-lo e com isso romper o caráter de imparcialidade da instituição do júri e controlar se o investimento foi bem feito pela exigência de declarações públicas posteriores de voto para controlar se efetivamente a pessoa votou conforme havia se comprometido.
Deixada de lado toda e qualquer hipocrisia que poderia incidir sobre o debate da questão, sem lançar qualquer acusação precipitada, situando a temática apenas no campo teórico e da dúvida, mas não se tem qualquer segurança que a entrevista tratada no presente texto decorreu de simples manifestação de opinião por participante de um rumoroso júri, ou se houve na mesma interesse reflexo na declaração por quem a realizou, até mesmo interesse este de natureza econômica .
Mais que isso, a jurada ao declarar na entrevista em comento que previamente sabia que todos os jurados votariam pela condenação revela indisfarçável indício de que houve quebra da incomunicabilidade dos jurados, outro dos elementos estruturais centrais do Tribunal do Júri brasileiro.
Somente anulando o julgamento, com todos os ônus advindos, e realizando-o novamente, desta feita com garantia de imparcialidade, constrói-se, a partir da terrível brutalidade contra Isabela, não um cenário de vingança, nos moldes do praticado na Idade Média, mas manifestação de respeito à sua memória, com a edificação de algo positivo para a sociedade brasileira, a inatacabilidade das bases em que se funda o Estado Democrático de Direito.
Não se pode aceitar que a condenação de dois acusados, desejada por grande parte da opinião pública, como clara manifestação da comum confusão social do sentimento de justiça com o de vingança, seja maior que as bases estruturantes do Estado Republicano e Democrático brasileiro, admitindo-se sua vulneração para satisfazer a posição que a grande mídia firmou sobre os fatos em julgamento, mesmo antes que o júri tivesse iniciado.
Nessa ótica, a anulação do julgamento Nardoni se impõe como sonora mensagem social de que o Estado Democrático de Direito é o bem mais precioso que o cidadão brasileiro possui e, portanto, inatacável.
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